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金融控股公司對傳統競爭法的挑戰(上)

文 / 何一芃律師
【台灣法律網】


一、前言

被譽為“跨國公司理論之父”的海默(Stephen H. Hymer),最早於1960年即提出“壟斷優勢理論”【1】 ,認為壟斷優勢是企業對外直接投資的根本原因。企業資產中最核心的部分是技術和知識,企業透過對核心資產的獨佔,形成壟斷優勢,並憑藉這種優勢在跨國投資上獲取高額利潤。當初海默的“壟斷優勢理論”主要是針對美國對外直接投資實踐的產物,所研究的對像是技術經濟實力雄厚,急遽對外擴張的美國跨國公司。雖然自60年代後,因許多發展中國家一些並無壟斷優勢的企業也大量的投入對外投資的行列,而造成對海默所提出該理論的質疑【2】 ,但是,海默將企業的跨國研究,從流通領域轉到生產領域,對企業跨國經營與壟斷的優勢作了合理的分析。這樣的理論與金融控股公司的架構與發展趨勢恰恰不謀而合。

金融控股公司是金融跨業經營的重要模式,通過其不同業別的金融子公司從事銀行、證券或保險等兩種以上的金融業務,在金融控股模式下,金融集團為了獲得更大的市場佔有,往往以取得其他金融機構經營權的方式以拓展旗下子公司的營運規模,因此,在金融控股公司設立後,勢必採取各種並購的方式以擴大其集團的金融版圖。也因此,集團必然會產生“金融-產業”結合的狀態,並且,在實現規模經營的同時,就可能造成市場集中化程度的大幅提高,從而使某一局部市場或某些行業競爭減弱甚至形成壟斷。伴隨著金融控股集團強大的經濟力,這種壟斷優勢又將會為金融控股公司的不正當競爭行為提供條件,例如拒絕向競爭對手的關聯企業發放貸款,或是出現不當的搭售行為等。


二、金融控股公司不當競爭行為的態樣與爭議
   
金融控股集團藉由並購等方式擴大組織若已是既成事實,在探究競爭法如何規制金融控股公司的不正當競爭行為前,當必須先分析出金融控股公司最可能造成不當競爭行為的態樣與原因。哈佛大學法學院教授傑克遜(H. E. Jackson)曾對這個問題作了兩大類歸【3】 :一是金融控股公司中的金融機構可能對其關聯企業進行信貸傾斜,這種傾斜可以體現為以低於市場的價格向其關聯企業提供資金融通,同時也可體現為不向關聯企業的競爭對手提供信貸,這使得關聯企業的競爭力大為提升,也同時可以確立自身企業的壟斷地位;第二,金融控股公司結合多數金融業務在同一控股公司下,各子公司彼此成為關聯企業,因此極有可能採用搭售行為,如金融控股公司內的銀行,在對客戶進行信貸時,要求客戶必須購買其他關聯企業的產品或接受有償服務,甚至作為提供貸款的條件。
   
值得在此進一步說明的,是對上述傑克遜所提出的不正當競爭行為,有部分論述提出一個見解認為:在完全開放競爭的市場,上述的行為出現的可能性並不大,原因有下列三項:第一,所謂以低於市場價格向關聯企業提供信貸,在資助了關聯企業的同時也消耗了金融機構的資源。這種交易相當於控股公司以分紅的方式從金融機構取得資金,再投資于關聯企業,這種作法將使正負效應相抵,且影響金融機構的安全與聲譽,因此,在比較完善的經濟體制下的金融控股公司未必會採取此作法。

第二,想要使拒絕向關聯企業的競爭對手提供貸款的作法發揮效應,金融控股公司旗下的金融機構需要擁有相對的壟斷地位,否則這種作法反會促成其他企業通過其他途徑獲取貸款,從而減少金融機構自身的投資機會,結果非但不能產生原有效應,還可能有負面的影響。

第三,搭售行為同樣取決於金融控股公司內的金融機構在市場中的地位,僅有在金融機構處於壟斷或相對壟斷的地位時,才能夠迫使客戶對該關聯企業搭售行為的接受。但是,在競爭和市場訊息充分的市場環境下,客戶完全可以不接受搭售的要求,在不支付過多費用的情況下找到願意為其提供服務的競爭者【4】 。

這樣的論述是否能清楚的說明金融控股公司發生不正當競爭行為的低機率,恐怕有值得探討的空間。首先,該論述提出的前提即要求金融控股公司是在一完全開放競爭的市場,擁有較完善經濟體制的競爭環境,然而,這樣的前提已經削減了該理論反應現實層面的首要意義。由於金融控股公司與一般企業的特性有著極大的不同,除了核心的金融業務本身就與該國家或是某地區的金融政策密不可分,並非全然能不受控管的開放競爭市場外,金融控股公司的架構與組織的擴大或調整,更往往牽涉的不是單一市場或單一產業區塊,因此,所謂“較完善的經濟體制”在未被明確定義前,這樣的存在前提似乎過於草率。

其次,以低於市場價格向關聯企業提供信貸,是否消耗了金融機構的資源並且造成所謂的“正負效應相抵”?回觀金融控股制度的產生背景與發展的優勢,就在於因控股架構的模式,使各關聯企業得以在保有獨立法人格的情況下,獲得在同一金控集團內其他關聯企業的資源,也就是透過控股公司制訂和實現體現集團整體利益的戰略與目標,分工協作或互通有無,實現協同效應和規模經濟,因此,面對金融控股公司時,旗下金融機構資源的消耗是否僅從單一的低價借貸予以評估,恐怕失之過狹。

再者,所謂可能造成的“正負效應相抵”,在整體經濟利益上並非是一個必然的結果,例如策略性的考量或是商機的優先攻略,往往不是短期效應可以反映出的,那麼,單以上述原因就否定金融控股公司內金融機構以低於市場價格向關聯企業提供信貸的行為可能性,或許尚未跳脫一般對關聯企業交易行為思考的模式。而對於搭售行為的部分,與防火牆的規定功能相同,其實均是為了防止金融機構損及客戶的權益所設。然而就執行與經濟層面而言,金融控股公司下各子公司若是完全分離,而無任何資訊溝通及產品搭售,則金融控股公司的形成將只有投資組合的效益,而無所謂的綜效利益。因此,金融控股公司內金融機構以關聯企業的服務搭售,以增加綜合效益的情形,是否在所謂資訊充分的經濟體制下即完全不會出現,事實上是令人質疑的。

儘管金融控股公司是否會發生上述不當競爭行為容有爭議,但為了保證公平競爭的不被破壞以及防止不正當競爭行為的出現,在法制面上應體現出是對上述不正當競爭行為的防範與規制而非回避,因此,許多國家將反壟斷措施及限制性措施作為對金融控股公司監管的重要方式,所謂的反壟斷措施,最常被使用的做法是:當金融機構並購或控制權合一時,對之進行特別競爭評估。這種評估的目的在於確保金融機構的並購或合併不會使其取得市場壟斷的地位,不會對市場的競爭造成損害。而限制性措施,則是為了進一步避免不正當的行為出現,則對金融機構向關聯企業提供信用支援或進行交易作出限制【5】 。然而,面對金融控股這樣新的經營結構模式,在法制面上應如何調整與規範,則是接下來必須加以探究的問題。


三、競爭法規範金融控股公司競爭行為適當性的探討

在討論競爭法如何對金融控股公司規範的命題前,必須先確立“規範物件”的範圍。由於金融控股公司的特殊架構,其控股公司本身或旗下的子公司甚至孫公司、曾孫公司,如發生合併、取得股份或是出資等行為時,將金融控股公司及所聯屬的旗下公司視為一個整體加以考量,方能達到規範的真正目的【6】 。但是競爭法所適用的“物件”,特別關於反壟斷的行為主體,現行法制有無具體的相適性?

雖然各國或地區的競爭法均對適用主體有所定義【7】 ,但似乎並未對金融控股此一型態的“主體”有所表態。但值得關注的是,關於壟斷行為主體,歐盟條約第82條的規定,對企業(undertakings)的概念雖未給出明確定義,但是一般皆以“廣義的企業”,即是包括從事商業或經濟活動的自然人或法人,不限於以公司法為標準,而從事任何經濟活動的實體(entity)均可被包括在企業的範圍之內作為認定。這樣的寬泛的定義給了歐盟法院十分有彈性的解釋空間,歐盟法院在“BPB Industries”一案中【8】 ,即對“數個企業”表明了另一層意思:歐盟條約第82條的規定,涉及企業用語時為“一個或數個企業”,表明除了一個企業可能居於優勢地位外,數個企業也可能共同處於市場優勢地位。數個企業雖然各自獨立,具獨立的法人格,但由於相互之間存在緊密的經濟聯繫,這些企業可能是同屬於一個集團(corporate group)而居於同一控制(under a control)之下,或被視為單一的經濟實體(economic unity)。而經濟實體理論原本用於解決企業間協議是否受歐盟條約其他規範的問題,但歐盟法院在該案中的解釋認為,如果企業間雖具獨立法人格,但相互間存在控制關係,因此單個企業並沒有決策能力時,彼此間的協定即不適用該規範。換言之,此時數個企業被視為單一個經濟實體,而得以被視為一個壟斷行為的主體。

歐盟法院的解釋無疑為競爭法規制金融控股公司模式的正當性找出一條明路,然而這是否意味著競爭法的存在即足夠對金融控股公司的不正當競爭行為有所規制?答案卻是否定的。金融控股公司是金融機構大型化與綜合化趨勢下的產物,為了避免金融機構經濟力的過度集中,對金融機構與一般產業的結合必須嚴加規範,然而,由於設立金融控股公司及金融控股公司成立後與其他事業結合的管制,涉及金融市場特性、金融技術的專業性等考量,從各國的立法例中可看出,對金融產業與一般產業結合的規定,並未單以競爭法直接規範之。

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1  S. H. Hymer : The International Operations of National Firms: A Study of Direct Foreign Investment, Cambridge, Massachusetts, MIT Press,1976.
2  吳文武:《跨國公司新論》,北京大學出版社2001年4月1版,第17-28頁。
3 〔美〕赫威爾. E. 傑克遜:《論金融控股公司的監管》,中譯本,《證券市場報導》2003年5月號,第72-76頁。
4  謝平 等:《金融控股公司的發展與監管》,中信出版社2004年第1版,第91-92頁。
5  謝平 等,同上注4,第92-93頁。
6  王文宇:《控股公司與金融控股公司法》,元照出版公司2001年版,第307頁。
7  在美國的《謝爾曼法》第8條及後來的《克萊頓法》所限定的“法律授權的現存公司及聯合會”,日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》所稱的“事業者”,以及臺灣地區《公平交易法》第2條定義的“事業”。在我國,則詳見《反不正當競爭法》與《價格法》中對“經營者”的定義。文學國:《濫用與規制反壟斷法對企業濫用市場優勢地位行為之規制》,法律出版社2003年8月1版,第97-102頁。
8  Case T-65/89. (1993) 5.C.M.L.R.32. “BPB Industries”該案發生於英國,BPB是英國一家具有市場優勢地位的大型公司,擁有子公司British Gypsum的全部股份,該公司在北愛爾蘭市場銷售BPB另一子公司Eire生產的石膏板,而它的銷售行為被歐盟委員會認定違反歐盟條約第82條的規定,母公司BPB受到委員會處罰。對於委員會的處罰,歐盟初審法院認為,BPB內部設有一個執行委員會,該委員會經常對子公司進行公司經營資訊的經常性告知,法院認為BPB及子公司British Gypsum已構成經營實體,而認定歐盟委員會的處罰是正確的。

(待續)

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作者簡介
北京大學經濟法學博士
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