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台大移植愛滋器官的法律責任

文 / 高添富醫師
【台灣法律網】


    台大器官移植愛滋器官案件,檢察官目前還在虎視眈眈,尚未開鋤,衛生署業已做出行政處分。依刑、民、行政法三法分立,本亦無可厚非,惟自一些法理學觀點,個人初步整理判決法律意見如下:

一. 以刑法來說

    本案行為人是該協調師,無庸置疑,事實真相是任何人聽到捐獻器官有愛滋病感染,莫不震驚失色,甚至退避三舍,何況是經手協調的專業人士,本身不但業已接受過專業訓練,工作重點就是在篩選這些不合格的條件,其行為當然必須符合當時當地的醫療水準,何況本來就要具有比一般常人更高的注意義務,要比一般人更加提高警覺,一有緊急或異常狀況,不但要及時制止喊卡,甚至敲鑼打鼓奔走相告亦不為過。所以當職的協調師居然會沒有這種警覺,不但是業務過失,而且還是重大過失,絕無寬容餘地,恐不可能因為該協調師是新手,工作負苛太重,或想自殺就可抹煞該行為人應注意,能注意而不注意的業務過失,否則置受害人身體、生命法益於何餘地?

    當然日後接受器官捐贈者有否到感染愛滋病,應是行為人是否該當業務過失傷害的構成要件的關鍵,因為愛滋病的潛伏期為2~6週(發展成為愛滋病症狀則可能需5~10年,甚至20年),而愛滋病HIV抗體檢測的空窗期為2週~3個月(或8~12週,或6~13週),三個月時約95%可以測到抗體,但仍必須於六個月後再檢查一次抗體才能確定。如果被害人追蹤六個月後一直都是陰性,行為人也許因並無造成任何傷害而無罪責。至於協調師是否新手,或是工作負苛太重,或有深度悔意想自殺都只可作為法官量刑的標準,與有否罪責完全無關。

    反之,若在六個月內本案任一被害人患者,已檢驗證實確定有HIV抗體或出現愛滋病的臨床病症,因依刑法第10條第4項第6款規定:「稱重傷者,謂下列傷害:六、其他於身體或健康,有重大不治或難治之傷害」,故本案應符合成立刑法重傷罪;而刑度為「從事業務之人,因業務上之過失傷害人者,處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金,致重傷者,處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。」(刑法第284條第2項參照)。惟另依特別法「人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例」第11條1,2 項規定:「有下列情形之一者,應事先實施人類免疫缺乏病毒有關檢驗:一、採集血液供他人輸用。二、製造血液製劑。三、施行器官、組織、體液或細胞移植。前項檢驗呈陽性反應者,不得使用。」,違反者,處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰,因而致人感染人類免疫缺乏病毒者,處三年以上十年以下有期徒刑。(同條例第22條參照)。基於特別法優先普通法原則,本案行為人應依「人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例」之醫療刑法刑度論罪。

    至於手術團隊的主刀醫師或其他醫護人員,小組召集人,或甚至院長,因為指示或執行醫療行為都是在完全不知情的情況下所為,雖可能有刑法禁止錯誤的問題,但團隊系基於信賴原則而依法行事,本身並不符合「應注意,能注意而未注意」的過失條件,基本上應是沒有刑責可言,就像北城醫院打錯針嬰兒致死事件,只有注射護士入監服刑,該院院長只接受行政罰鍰,現實如此,罪刑法定主義之下,任誰也無法羅織犯罪。

    惟醫界傳統上,主治醫師或負責指導或指示的醫師都自願承擔住院醫師或受指導、指示實習醫護人員的全部過失責任,即或是住院醫師的疏失所造成的醫療傷害,主治醫師都會在第一時間一口擔當下來,自承就是行為人,住院醫師不但可以完全豁免訴訟,甚至根本可以置身事外。當年主治醫師當住院醫師時就是這樣受庇護,所以自己當主治醫師也理所當然如法泡製保護後輩學生,甘之如飴,醫界優良的師承傳統得以如此無怨無悔的傳承下去。可嘆現代社會功利主義高漲,師道式微,後輩醫師急著要與老師分庭抗禮打對台,主治醫師教導後輩醫師開刀技術也都要留一手,免得日後青出於藍成為競爭對手;要不就是大家都向錢看,先學者開個短期補習班高價收費,藉教導後進新醫學技術直接歛財,滲入金錢遊戲的醫界,怎可能再妄想叫主治醫師承擔屬下後輩住院醫師的疏失責任?何況在刑法上行為人自負刑責,天經地義,因之在本案責無旁貸,只有該協調師必須獨挑大責,也是她個人因疏失而無法擺脫的痛苦代價。

二. 以民法來說

(一).以侵權行為責任而言

    因行為人的故意或過失,不法侵害他人之權利者,負損害賠償責任(民法第184條第1項前段);或違反保護他人之法律(如醫療法第82條:「醫療業務之施行,應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人,以故意或過失為限,負損害賠償責任。」,致生損害於他人者,負賠償責任),受害人可因健康權、生命權受侵害,或精神上的損失而向加害人取得民事賠償金與精神慰撫金。

    受僱人因執行職務,不法侵害他人之權利者,由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任(民法第188條第1 項參照),此為負選任監督的僱用人的連帶賠償責任,加上基於衡平原則,「如被害人依前項但書之規定,不能受損害賠償時,法院因其聲請,得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況,令僱用人為全部或一部之損害賠償」, (民法第188條第2項參照。),故本案的鉅額賠償金大部分必須由醫療機構台大醫院承擔,應無異議,至於台大是否要向受僱人協調師求償,則為內部作業問題。

(二).以契約責任而言

    因為病人醫療契約是與醫療院所在掛號時即已完成訂定,故不完全給付的契約不履行責任,即:「因可歸責於債務人之事由,致為不完全給付者,債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者,債權人並得請求賠償。」(民法第227條參照),理論上是由契約當事人台大醫院全部負擔。

(三).國家賠償的問題

    另外,因為公立醫院服務醫師的門診或住院醫護行為,不屬於公權力行使,因為這是一種行政私法行為,所以台大醫院的醫療服務行為既因為是私經濟行為,並非公務員的行使公權力範圍,所以本案並無國家賠償的問題,不言自喻。

三.以行政法而言

    醫療法有許多行政罰則,主要是對象都是醫院的負責人,並不及於其他小組召集人或主刀醫師,蓋因為「醫療機構應置負責醫師一人,對其機構醫療業務,負督導責任。」(醫療法第18條第1項參照)。若「因所屬醫療業務管理之明顯疏失,致造成病患傷亡者,依法處新臺幣五萬元以上五十萬元以下罰鍰,並得按其情節就違反規定之診療科別、服務項目或其全部或一部之門診、住院業務,處一個月以上一年以下停業處分或廢止其開業執照」(醫療法第108條第1項第1款參照。),故台大醫院負責人除行政罰鍰之外,並可就其台大醫院院內違反規定之診療科別、服務項目(如台大器官移植作業),另作停業處分或甚至廢止其開業執照。

    與此同時,若台大醫院的負責人為了自身應負的選任監督責任,早日出面公開向病人及社會道歉,實際上並非刑法上的自白或自證己罪,負責人能在第一時間馬上出面道歉,可能更能突顯其負責擔當的道德勇氣。

四. 移付懲戒與醫師懲戒罰

    上述行政罰則係對一般人民違反行政上義務之處罰;對公務員、軍人、專門職業人員(包括醫師、律師、會計師)等具有「特殊身分關係」之人,關於其違背職務上義務之行為所為之處罰(亦稱紀律處置),稱之為懲戒罰。

    本案醫師執行業務上的醫療行為,若符合醫師法第25條第1項第1款之「業務上重大或重複發生過失行為」,或同條第5款前四款及第二十八條之四各款以外之業務上不正當行為,即包括第二十八條之四第一款之「執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為」者,則可由醫師公會或主管機關移付懲戒。醫師懲戒之方式包括一、警告。二、命接受額外之一定時數繼續教育或臨床進修。三、限制執業範圍或停業一個月以上一年以下。四、廢止執業執照。五、廢止醫師證書。(醫師法第25-1條參照)。

    問題是此次的「業務上重大過失行為」的行為人是協調師,因其身份並非醫師,並不在醫師公會或主管機關移付懲戒之權限內;而包括台大醫院院長陳醫師,器官移植小組召集人柯醫師,以及台大、成大醫療團隊的主治醫師之醫療行為,並非「業務上重大或重複發生過失行為」,更不是「執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為」,可說根本無任何業務上不正當行為可茲移付懲戒,何況即使要依醫師法第25條第1項第2款「利用業務機會之犯罪行為,經判刑確定」的移付懲戒理由,至少也必須證明這些醫師一有故意犯罪行為,二已經判刑確定,否則主管機關實不宜在刑法尚未介入之前先關起門來打孩子,逕行懲戒。

五. 政治責任

    至於醫改團體要追究衛生署的監督考核失職責任,其實都是醫療政策上的問題,目的主管機關衛生署或直屬長官行政院要承擔的是政治責任。衛生署長若能在第一時間,帶領台大醫院院長出面向家屬及社會道歉,就更能突顯政治人物的負責精神了。

    附帶一提的是健保卡註記愛滋病患的必要性。保護愛滋病人隱私固是公益,但若不談器官移植時的事先可避免性,有時在急診處急救愛滋病人時,不知情的醫護人員奮不顧身的冒血急救,這些人的生命權,身體權法益應遠在病人隱私權(人格權)的法益之上,誰來保護他們?

    再提到病歷中文化的荒謬。許多醫學名詞根本就是拉丁文,美國人也看不懂醫師的病歷,他們有要求病歷要全面英文化嗎?病歷上公然用中文註明精神分裂症或愛滋病,一目了然,不是更不能保障病人的隱私權嗎?若病歷上依傳統沿用schizophrenia或用AIDS或HIV來註記,或甚至用醫護人員專用代碼如用911代表AIDS來登記在病歷上或健保卡上,不是既能維護病人的隱私權,又可保障醫護人員的職災風險嗎?何況依守密義務,醫護人員本來就不可洩露病人的病情或健康資訊,所以即使在健保卡用HIV(十)註記為愛滋病患者,洩密的醫護人員除了可能被處一年以下有期徒刑、拘役或五萬元以下罰金外(刑法第316條參照),醫師還可能被處以新臺幣二萬元以上十萬元以下行政罰鍰(醫師法第22條,29條參照),護理人員也可能被處以新臺幣六千元以上三萬元以下罰鍰(護理人員法第28條,33條參照),醫護人員誰又敢冒大不諱,洩露病情侵犯病人的隱私權呢?

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作者簡介
高添富婦產科診所負責醫師
婦產科/家庭醫學科專科醫師
銘傳大學法律系醫事法規助理教授
國立政治大學法學碩士
國立政治大學保險法博士
中華民國醫事法律學會 理事
鴨嘴大夫部落格:婦女健康醫療法律網www.drkao.com
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