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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(一) > 陳朝建教授

論憲法與國家之關聯--以憲法為中心

文 / 陳朝建教授
【台灣法律網】


The Relation of Law and State on Constitution(論憲法與國家之關聯-以憲法為中心)

奧地利法哲學家Hans Kelsen(1881-1973)是純粹法學派的創始者,他認為所謂「法律」就是「人類行為的秩序規範」、「也是組織社會的特定技術」,並藉由「General Theory of Law and State」一書之撰寫,提出氏個人對法律位階體系的看法以為結論。

受Hans Kelsen之影響,許世楷教授(東京大學法學博士)在其所著《台灣新憲法論》一書中,即提到(1991年11月初版第一刷台北前衛出版社):「憲法是什麼,平常總以規定國家構造的基本法,叫做憲法。若是這樣,凡是有國家存在即有憲法。但是縱覽國家基本法,最單純的、早期的只規定一個自然人為絕對的權威者,而其自然人的意思是具有法的權威,即王即法-其意思將無條件通行;這一個權威者就是絕對君主,其政治就是專制政治。近代以後,由於市民社會內在的要求,漸漸有:人原來是自由的,絕不允許權力無限制拘束的主張出現。經由這樣的自由之要求,近代國家遂成立。近代國家的憲法,是在規定以個人的自由與平等做為基礎之市民社會所形成的政治關係。尤其是在規定,個人與國家的權力關係。其所最用心設計的,是如何將國家權力,結連於市民,使國家權力不與市民脫節獨立,反過來壓制市民。國家權力,是由具體的人所擔當的;而人的恣意性,是不可能避免的,要降此恣意性為最低,最確實的辦法,是將後述的那些原則,做為制定憲法的基準。如此建立在市民社會上面的近代國家基本法,具有如後述的諸原則者,叫做近代憲法;學者也稱之謂具有近代意義的憲法,具有立憲意義的憲法等。其意義與近代以前的國家基本法完全不同,有時我們只稱此近代憲法為憲法。一七八九牛的法國「人權宣言」(Declaration des Droits de l`Homme et du Cytoyen,直譯之為人與市民的權利宣言),第十六條規定:「沒有確立人權的保障,沒有確立權力的分立之所有的社會,是沒有憲法的社會」,所說的「憲法」就是這一個意思。

近代憲法發源於十七世紀英國,經過十八世紀美國、法國的革命,而定其典型。要求制定這樣的憲法之政治上之主義,叫做立憲主義(Constitutionalism)。所以立憲主義不只是要求制定一般的國家基本法,而是在要求有歷史性--近代的特定內容之憲法的主義。這樣,我們就必須來探討,這一個具有近代意義的憲法是什麼。各國有其固有的歷史、社會、政治、經濟等條件的不同,所以近代國家的具體制度各有差異。但是通過不相同的具體的各種制度,我們可以觀察出來,有一些共同的原則。

第一、是國民的政治參與( Political Participation )之原則。如後述,這是根據國民主權主義而來者。本來這是所有的國民直接參與政治,即直接民主制(Direct Democracy)之要求的原則;但是由於近代國家地理上、人口上的大型化,國民直接參與政治,在社會上、物理上受阻礙,今天演變為國民的間接政治參與,即代表制民主主義(Representative Democracy)。它形成為具有一定構造與權限的議會制度。如何產生代表,即為選舉的問題;代表的集合場所,即為議會,有一院或兩院的問題。而議會如何立法,以制衡國家權力,即為後述的權力分立的問題;更有國民如何控制代表,即選舉、罷免、公民投票問題等等。

第二、是權力分立(Separation of Powers)之原則。其具體的型態是多樣的,其事實上的意義也因國家、因歷史不同而相異,但至少都必須具備有任何形式的分立,才算得上是具有近代意義的憲法。上述法國人權宣言第十六條,很明白地指出這一點。權力分立,最普遍的形態是三權分立,即以權力的功能,分為立法、行政、司法,使各權獨立,制度化為立法部、行政部、司法部。這是為了阻止因為集中掌握權力,發生絕對權力者的可能而所設計的。

第三、是基本人權(Fundamental Human Rights)的保障之原則。這一原則,與上述兩個原則是在規定權力之構造者不同,卻是在規定權力發動時的界限。具有近代意義的憲法中,此原則的重要性,可由上述法國人權宣這第十六條看出。十八世紀美國、法國革命以後所做的憲法,如所周知,最大的目的在於保障人權。所謂市民、國民、民族或國家,其實是包含著各樣人,但不得將每一個人的存在,要求其全部埋沒於市民、國民、民族或國家媕Y。即個人的存在之重要性,在政治上必須確定,這就是基本人權的意義。換言之,共同構成政治社會的每一個人,不必要因為其共同性,而失去其個性。

第四、是法的支配(Rule of Law)之原則。這一原則,也被稱為「不是人治,而是法治(Government of laws and not of men)」之原則。簡單言之,國家權力必須根據法,受法的規制;與上述近代以前的專制政治相反,必須是「法即王」。其所企圖的,是對官員的違法行為,有司法的救濟之保障。因而在近代初期的英國,認為行政權必須受法的限制,服從法院的裁判。這一思想普及到美國,更發展為議會所制定的法律,也必須服從法院的審查之制度。這一個原則,在歐洲大陸,尤其是德國,又被稱為法治主義,或法治國(Rechtsstaat)之原則。法治國所指的,是以權力分立制度為基礎的自由主義國家,在那裡,立法是由代表國民的議會,以制定法律為之;司法是由獨立的法院,以適用法律為之;行政是根據法律,適合於法律而為之。但是被稱為法治國時的法,形式上是法律,所以又被稱之為法律國(Gesetzesstaat),或形式的法治國,在那裡,人權的保障卻被降為在法律所允許的範圍內,依法律任何人權都可以限制。又因為在那裡,只有不徹底的民主主義之另一方面,權威主義、官僚主義、獨裁主義橫行,法治卻被這些所利用,第二次世界大戰前的德國、日本、以及最近國民黨政權下的台灣等即為其例。與此例相反,認為原來法的支配,是承認以個人的尊嚴為最高的價值,法與國家都為服務這一個價值而存在;所以制定憲法來保障個人基本人權,不允許法律侵犯之,而且要求法律的內容與手續的適當性,並欲以法院的權威來保障之。這是想使法的支配,與自由主義、民主主義相配,以對國家權力來確保個人的權利與自由者。戰後,在西德,其基本法沿此方針再建立,形式的法治國即法律國,與實質的法治國即正義國,同樣受到注重。

以上所述四個原則,其具體內容雖然會隨各個憲法而異,但是只要某憲法被稱為具有近代意義的憲法、立憲主義的憲法,即必須具備有這四個原則,這是基本的要件。」(以上許世楷氏之論點,亦可參照http://www.wufi.org.tw/nbk06.htm

總之,就法與國家的關係而言,一般人會習慣的說:「法是國家制定法律」,但如果仔細思考,就可能會產生一個極為有趣的問題,那就是有沒有「沒有法律的國家」?而一個「沒有法律的國家」能否稱之為國家呢?蓋法律既是自由的公民以平等的地位彼此討論而共同建立的﹔則在法律用語裡,這就可說成就是一種「契約行為」;又近代政治理論中,哲學家們也都認為國家是人民透過彼此約定而成的,這種理論稱之為「契約論」(社會契約論),例如上述所指的「憲法」即屬之。故而在近代政治理論裡,既然「國家」的觀念是建立在「契約」(憲法及其他法律體系)這種法律概念之上的,由此可見,法律在近代政治社會的重要性,已使每個公民都必須對法律具有最基本的認識了。

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作者簡介
陳朝建(陳誠老師)
Macoto Chen, Ph.D. in Political Science, NTU
現職:銘傳大學公共事務學系暨研究所專任助理教授
專長:憲法、地方制度法與法律政策分析
專著:陳朝建,地方制度法精義—逐條釋義與實務見解,2002。
2002年國家考試高考二級一般民政科榜首及格
1997年公費留學考試碩士後赴歐德國地方自治法學組榜首
1994年國立中興法商學院法律學研究所公法組備取
部落格化的台灣政治法律學院 http://blog.sina.com.tw/weblog.php?blog_id=423
陳誠法政專業教學網 http://mypaper.pchome.com.tw/news.php/macotochen/

 

 

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