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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(一) > 陳朝建教授

台灣專技人員考試制度的法規釋疑

文 / 陳朝建教授
【台灣法律網】


台灣專技人員考試制度的法規釋疑--併回答劉先生、黃家長及蕭聖揚的詢問

繼前幾篇的「層級化法律保留之個案法律分析」及「台灣律師考試制度的法規釋疑」登載後,署名劉先生的讀者提出他的見解(2003/10/04),認為之前有網友留言主張「專門職業及技術人員考試法施行細則」及「專門職業及技術人員總成績計算規則」之成績設限規定違法,如行政法院判定該項規定違法,則此平等原則即不是問題了云云;亦有叫做黃家長的網友則持,「依專技人員考試法第二十三條規定,本法未規定事項,適用典試法及其他相關法律;則專技人員考試法並未規定成績限制規定,但公務人員升官等考試法第九條:升官等考試之錄取人數上限,由典試委員會依各等級各類科全程到考人數百分之三十三擇優錄取,計算錄取人數遇小數點時,採整數予以進位錄取。(第一項)升官等考試總成績未達五十分,或筆試科目有一科成績為零分,或特定科目未達規定最低分數者,均不予錄取。缺考之科目,以零分計算。(第二項)……有規定成績限制規定,則專技人員考試法是否可直接適用公務人員升官等考試法第九條,逕為認定有規定成績限制規定,而不算違法?」的看法(2003/10/05);連同早先Lyl先進的提問,可知很多人關心這類專技人員考試制度法規釋疑的問題。此外,先前還有蕭聖揚先生舉出另個類似的爭議案件(2003/09/15),不過不是律師考試而是中醫師考試的問題,因為與律師考試制度所涉及的「專門職業及技術人員考試法」有關,故擬併此回答。蕭聖揚說:

『民國七十五年一月廿四日公布之專門職業及技術人員考試法第七條:「舉行專門職業及技術人員高等考試、普通考試或特種考試前,考選部得定期舉行檢定考試。」是以參加檢定考試者,在經過考選部舉行檢定考試,依法取得及格證書後,已有客觀上信賴事實之具體表現,國家必須保障參加專門職業及技術人員考試的信賴利益,以取得執業資格。如今專技法第十三條修正阻卻中醫師檢定考試及格者參加專門職業及技術人員高等考試,違反信賴保護原則。國家辦理中醫師檢定考試及格者,必已具備一定專門之醫學知識與技能,亦是國家之公共財,接著即是要取得專門職業及技術人員執業資格,查憲法第八十六條第二款規定,專門職業及技術人員執業資格,應經考試院依法考選銓定,說明考試院依法考選銓定專門職業及技術人員執業資格,但專技法卻修正排除中醫師檢定考試及格者應考試院所舉辦專門職業及技術人員高等考試的權利,已牴觸憲法第十八條人民應考試權及第八十六條第二款規定執業資格考選銓定,強烈干預職業選擇的自由。』

他更認為,『法律不溯既往原則,乃基於法安定性及信賴保護原則所生,用以拘束法律適用及立法行為之法治國家基本原則,其意義在於對已經終結的事實,原則上不得嗣後制定或適用新法,以改變其原有之法律評價或法律效果。民國九十一年一月十六日修正公布之醫師法第三條第三項規定:「經中醫師檢定考試及格者,限於中華民國一百年以前,得應中醫師特種考試。」據此,訴願決定書提到:「自一百年起,中醫師執業資格考試將歸於一種,僅舉辦中醫師高等考試」,違反了法律不溯既往原則及信賴保護原則。因為已使得所有在民國九十一年一月十六日前,經中醫師檢定考試及格者,依法取得中醫師資格之當然權利被剝奪,在中華民國一百年之後,面臨沒有執業資格考選銓定的機會,影響人民考試權利鉅大。要為節省考試機關及應考人時間、人力、物力等經濟利益之便宜措施,可將中醫師特種考試及專技中醫高考合併為一種考試,即所謂併考制度,且可在同一命題標準,同一閱卷標準下進行,碓保專技執業品質整齊。畢竟特種考試不能永遠持續辦理,惟有中醫師檢定考試及格者可應考專技中醫高考,才能保障原經中醫師檢定考試及格者的應考權。專技人員考試法第十三條修正時,立法院曾作成附帶決議「經評估後,如特種考試中醫師考試決定停辦,其原經中醫師檢定考試及格者,應研擬辦法給予進修中醫必要學科及學分之機會,兼具上開條件者,始得報考專技人員高等考試中醫師考試。考試院並應與教育部、行政院衛生署會商訂定上開進修相關辦法。」敬請予以指教。』

首先,對於劉先生所提『之前有網友留言主張「專門職業及技術人員考試法施行細則」及「專門職業及技術人員總成績計算規則」之成績設限規定違法,如行政法院判定該項規定違法,則此平等原則即不是問題了』的主張,有待商榷者為:(一)行政法院恐怕不會輕易判定「專門職業及技術人員考試法施行細則」及「專門職業及技術人員總成績計算規則」之成績設限規定違法,主因是我國的法院法官(含行政法院評釋)除大法官之外並無違憲審查權,也不得對於法規命令、行政規則或行政釋示函告無效,最多僅能表示適當合法之見解而拒絕適用而已,這在釋字第一三七號、第二六一號及第四零七號解釋中,都可以看得到;所以,劉先生說的假設性狀況出現的機率,可以說難上加難,我想唸法律的劉先生應該知道問題的關鍵了;(二)縱然行政法院拒絕適用法規命令,而只適用法律,也會遇到法律明確性的問題,也會遇到平等原則是否予以酌參的問題,在劉先生所問的假設性情況下,法官(評事)反而仍須就平等原則等相關法理予以考量一番。

其次,黃家長所提的關鍵在於「相關法律」的疑義,此處所指『相關』法律之範疇為何,依我待過行政機關做過法令釋示的經驗而言,連法院都曾不斷來函行政機關洽詢有關法律、法規疑義的做法來看,本諸於行政法的基礎理論,『相關』法律範疇為何,係由主管機關(考選部)逕行認定的專業判斷,非有具體動搖該專業判斷的理由,恐怕連法官甚至大法官們必須尊重。基此,若主管機關說,該適用相關法律者之『相關』法律,依事務性質而論,係指專技人員考試之相關法律,而非公務人員考試之相關法律,並不包括「公務人員升官等考試法」,則黃家長的論點就無成立的空間了;除非黃家長改主張,可否『類推適用』(注意,既非「適用」也非「準用」)「公務人員升官等考試法」的規定,勉強而言,才有法律上之論述空間。

最後,關於蕭聖揚先生的提問,我認為我可以同意蕭聖揚先生的多數見解,所以當時候我並沒有急著回答他的詢問﹔不過,還是請蕭先生從職業選擇的『三階段理論』再審視回顧思索本案,也許會有不一樣的心得。而有關三階理論,及有些學生早先於陳誠法政專業教學網的提問(2003/09/02),謹予重述如下,俾供公眾參考:

曾有署名學生的讀者(即上揭2003/09/02所問;我的感覺是,也許就是蕭聖揚先生吧)提及『過去有檢定考試的時候,通過檢定考試的人可以取得參考相關類科的高考或特考的資格(比如,通過司法檢定考的人可以參加司法人員特考;通過中醫師檢定考試的人可以參加中醫師特考等),但現在「專門職業及技術人員考試法」修正後,已經取消了檢定考試,請問考選部可否在取消檢定考試後,進一步修改「考試規則」限制已通過的考生,不得參加考試,或是在中醫師的特考部分,進一步的取消中醫師特考,而使通過中醫師檢定考試的考生「應考無門」?我的問題如下:一、若只是單純取消中醫師特考,請問對已經通過中醫師檢定考試』的考生而言,是否有違反憲法保障人民應考試之權?二、專門職業及技術人員考試法第十四條,雖然有授權考試機關訂立考試規則,但,考試的舉辦與否?似乎不在授權之列,若是考試機關以行政命令取消舉辦「中醫師特考」,則是否有違反「法律保留原則」?三、過去的考生信賴可以取得應考資格,倘若考試機關以行政命令取消考試,則是否有違「信賴利益保護原則」?四、若是以法律明定取消「中醫師特考」,而不讓已經取得特考資格的考生可以參加高考,是否有違反「法律不溯既往」的原則?請陳老師為我解答,謝謝!』

當時候我跟他回答說,有關所詢經司法檢定考者可參加該類特考;經中醫師檢定考者可參加中醫師特考,若「專門職業及技術人員考試法」修正取消檢定考試,並授權考選部修改「考試規則」以限制已通過檢定考的應試人參加相關考試之權利,或直接修法取消中醫師特考乙案,相關問題依序敬復如下:

(一)若僅依法單純取消中醫師特考,對已通過中醫師檢定考試者而言,似已侵害其憲法上之應考試權;除非我們的立法政策,認為中醫師不應該繼續存在。實際上,這可從我國憲法第二十三條與職業選擇的「三階理論(三階層理論)」予以判斷。蓋關於職業自由之限制,德國憲法法院判決第七卷第三七七頁下「職業自由–藥房案」提出「三階層理論」(Dreistufentheorie)。

首先德國憲法法院認為限制職業自必須有法律或根據之法律授權(durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes )。然而,並非以法律或根據法律授權即可任意限制職業自由,必須進一步區分所限制的屬「選擇職業之自由」或「執業方式選擇之自由」,對前者限制之理由與後者相較,前者所應具備之理由較為重大。「執業方式選擇之自由」只要經合理的公眾利益之考慮並符合比例原則,即得以法律或根據法律授權限制之。換言之,法令雖無限制某人從事某一職業,然而對於從事該職業時的形式或方法卻加以限制,例如規定計程車司機及前座乘客必須繫安全帶,限制營業時間等。此種規定某一行業應如何從事職業之方法或形式,只要對從事該職業之人合理且未造成沈重負擔,皆屬合法。

因此,立法者制定關於執業方法或形式之規定時,享有頗大的立法空間。只要經合理考慮且不違反比例原則,立法者得在眾多可能執行職業方法中選擇其一。在「選擇職業自由」方面,立法者只有在保護特別重要公眾利益(Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgueter)於迫切需要下始得加以限制,且立法者應選擇限制最小之方式。限制「選擇職業自由」亦可進一步區分主觀要件或客觀要件上的限制,前者係針對欲從事某一職業之人士本身應具備資格要件,例如需具備某種教育程度或具備某種能力,年齡條件等,惟主觀要件之限制不得與日後所執行職業之目的違反比例原則,例如對欲經營西藥店之人士,不得要求該藥商必須亦應具有通曉中藥專業知識能力,否則有違必要性比例原則。在後者客觀要件上則非針對欲從事某職業之人士本身之資格而係指所欲從事職業需求性而言,即依市場之需求性而限定營業家數之規定,如計程車數量太多,而限制核發計程車營業執照,或某一地區藥房太多,而限制核發藥房營業許可。對「選擇職業自由」客觀要件作限制, 立法者只有在為防止極明顯重大危害重要公共法益(Zur Abwehr nachweisbarer oder hoechst wahrscheinlicher Gefahren fuer ein ueberragende wichtiges Gemeinschaftsgut)且屬迫切需要下(zwingened efforderlich),始得為之。總括言之,立法者限制職業自由立法裁量空間之大小,需視職業自由種類為「執業方式選擇自由」、「選擇職業自由主觀要件」或「選擇職業自由客觀要件」而定。

立法者若欲限制執業方式選擇自由,其限制理由僅須基於一般公益合理考慮且符合目的即足。惟立法者若欲對選擇職業自由主觀要件有所限制,其限制理由則不得僅基於一般公益考慮,必須基於保護特別重大公益理由,始可限制。至於限制選擇職業自由之客觀要件,其限制理由則更需是維護明顯重大危害重要公共法益之理由,如國民健康等,始得為之。德國聯邦憲法法院「三階層理論」對解決本案爭議提出思考方向,任何一個公益的產生,必定有一個(或數個)「價值要素」隱藏其後,且這些價值要素皆得溯源至憲法理念。立法者只有為確保更高公益時,始得限制人民職業自由,並應注意公益及其價值要素中亦有「質」上的差異(以上有相關書籍暨釋字第四一一號解釋之聲請書可資參照)。

(二)有關專門職業及技術人員考試法第十四條,若授權考試機關訂立考試規則,考試機關自應依法訂定相關規則;至於考試的舉辦與否,雖不在上述條文授權範圍之內,惟考試舉辦與否,與該條文規定並無直接關聯,係屬考試政策的「行政保留」之範疇,因此若考試機關另依其行政裁量權限依法消極不舉辦「中醫師特考」者,這很難說已經違反了所謂的「法律保留原則」!爰此,考試機關若依法消極不舉辦「中醫師特考」,則過去的考生要主張「信賴利益保護」,並不容易。至於,若以法律明定取消「中醫師特考」且不讓已經取得特考資格的考生可以參加高考,則仍有違「法律不溯既往」的原則,併此敘明。

此外,也期待各位讀者能公開詢問(也唯有如此,筆者才不會被各位私下函詢而不小心夾帶電腦病毒之信件所苦);並希望陳誠老師的指名道姓、開誠佈公的回答方式,不會造成彼此之間的困擾。當然,更希望您們的問題,都能因此獲得順利圓滿的解決。

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作者簡介
陳朝建(陳誠老師)
Macoto Chen, Ph.D. in Political Science, NTU
現職:銘傳大學公共事務學系暨研究所專任助理教授
專長:憲法、地方制度法與法律政策分析
專著:陳朝建,地方制度法精義—逐條釋義與實務見解,2002。
2002年國家考試高考二級一般民政科榜首及格
1997年公費留學考試碩士後赴歐德國地方自治法學組榜首
1994年國立中興法商學院法律學研究所公法組備取
部落格化的台灣政治法律學院 http://blog.sina.com.tw/weblog.php?blog_id=423
陳誠法政專業教學網 http://mypaper.pchome.com.tw/news.php/macotochen/

 

 

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