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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(一) > 陳朝建教授

以公投催生公投法的後設憲法觀點

文 / 陳朝建教授
【台灣法律網】


憲法政治學--以公投催生公投法的後設憲法觀點

阿扁總統在「創制、公投、直接民主國際研討會」致詞表示,將以公投催生公民投票法,頗受各界矚目。比較憲法史的經驗告訴我們,現在的法國第五共和憲法是用公民投票催生的;戰後日本新憲法固然宣稱為明治憲法修憲的延續結果,但它也是經由公民投票確認效力的。因此,如果已有以公投催生憲法的例證存在了,即連憲法這種最重要的基本法都可以用公投催生了,為何不能再以公投催生攸關人民參政權的公民投票法呢?

持否定見解的立場往往在於,以公投催生憲法叫做「制憲」(立憲),至於以公投催生公民投票法叫做「直接創制」(人民直接立法),性質與代議制度的修憲及立法程序仍有些許不同,並不能混為一談。其次,公投催生憲法或許常見,且為國民之政治主權所固有,係先於國家而存在;惟吾人仍未聽聞有以公投催生公投法的比較例證,更何況對法律的創制、複決,是後於國家存在而存在的,自須有法律作為依據,始可為之。重要的是,在國家法學的概念上,以公投催生憲法是在從事「新國家運動」,是用憲法、法律之上的自然法在推動,而與以公投催生公投法之僭越國家成立後的國會保留、立法裁量並不相同,更何況形式意義法律的制定是代議制度才有的概念。

不過,反過來說,如果我們承認有「後設憲法」(meta-constitution)的概念,即憲法之上可以有所謂的自然法性質的憲法,亦即「制憲權」是超越憲法法典本身的。那為什麼我們不願意承認,法律也可以有「後設法律」(meta-law)的概念,亦即法律之上有所謂的規制法律制定、修改的法律,從實徵意義的角度來看,我國的「後設法律」應該算是中央法規標準法、立法院職權行使法及其議事規則等相關法律;從規範意義的角度來看,這個「後設法律」應該可以是憲法的自然法理。準此,若我們的憲法規定,公民投票或創制、複決應以法律定之,迄今仍未立法的窘境下,徵諸於上開中央法規標準法的「重要性理論」,無法律自無公投行政了;但問題在於,若改徵諸於憲法的自然法理,即人民有抵抗權、人民有制衡立法怠惰的權利,那麼依據國民主權的原理,以公投催生公投法並非不可。

真正麻煩的是,以公投催生公投法的話,誰來提議發動?誰來舉行該項公投?該項公投的表決門檻為何?其決定有無法律的拘束力?……等,卻必須由阿扁總統作為提議人先交代清楚。最可能的情況是不是就是先以行政命令推動公民投票,然後再以公民投票催生公民投票法?那這個「行政命令」要如何合憲不違法?蓋這個命令若屬法規命令,無法律的授權無從訂定;這個命令若為職權命令,也已逾越行政程序法的規制範圍;這個命令若屬行政規則,豈有以行政規則規範公民投票的重要事項,再由該行政規則確認的公投結果產生位階更高的法律之理呢?

反向思考的話,該命令不應該也不會是法規命令、職權命令或行政規則,毋寧說該命令需為憲法性質或超越憲法效力之命令,在法理上才講得通。當然,該命令也不會是緊急命令或戒嚴令這類憲法命令的概念,反而應該是本文所講的「後設憲法」、「後設法律」的命令,也就是超越實徵法源的自然命令,是植基於人民在「憲法飢渴」、「法律飢渴」(或法規飢渴)狀態下的自然法理。

準此,先前新政府說要用行政命令推動諮詢性公投,現在說要用公投催生公投法,是可以有效聯結的;不過,阿扁想的,到底是「後設憲法」(憲法的憲法理念),還是「後設選舉」(選舉的選舉策略)?我們並不得而知!

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作者簡介
陳朝建(陳誠老師)
Macoto Chen, Ph.D. in Political Science, NTU
現職:銘傳大學公共事務學系暨研究所專任助理教授
專長:憲法、地方制度法與法律政策分析
專著:陳朝建,地方制度法精義—逐條釋義與實務見解,2002。
2002年國家考試高考二級一般民政科榜首及格
1997年公費留學考試碩士後赴歐德國地方自治法學組榜首
1994年國立中興法商學院法律學研究所公法組備取
部落格化的台灣政治法律學院 http://blog.sina.com.tw/weblog.php?blog_id=423
陳誠法政專業教學網 http://mypaper.pchome.com.tw/news.php/macotochen/

 

 

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