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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(一) > 林萍章教授

幽靈手術

文 / 林萍章教授
【台灣法律網】


甲病患因病至某醫院請乙醫師為其手術。然而,手術卻由較資淺的丙醫師主刀。手術因丙醫師經驗不足而發生併發症

衛生署正在推行的新版手術同意書的特色之一為「手術主治醫師」須在同意書上簽名。很多民眾可能都有相同的經驗,即自己指定的主治醫師、並非實際替自己開刀的醫師。在美國司法界,將這種並非由病人指定的醫師主刀的手術稱之為「GHOST SURGERY」(幽靈手術),並認為原被指定的醫師違反醫療契約。代為主刀的醫師則因未獲病人同意而負過失責任。[Dingle v. Belin, 2000 WL 365660 (Md.), rev\'\'g, 127 Md. App. 68, 732 A.2d 301 (1999) 參照] 。

醫師執行常規手術必須有手術必要性、醫術正當性、及病人承諾,方能阻卻違法。醫師的手術,就客觀而言,是對於身體的完整性構成侵害,故已構成刑法第二百七十七條傷害罪或第二百七十八條重傷害罪的客觀構成要件。雖然醫療的目的是為了治癒的目的,但依照法學理論見解仍認為符合傷害罪之成立條件。一八九四年,德國最高法院於「骨癌截肢」的判決中認為:「即使該醫療行為在醫學上係正確、成功\的處置,且成功\地治癒病患,若未得患者或法定代理人的同意,該侵襲行為仍構成傷害罪。」。醫師的診療行為由於牽涉到病患的身體法益受侵害,故倘要能阻卻違法的話,須有病患的承諾(在目前一般稱之為同意書)。若獲得病患的承諾,則可發生阻卻醫師診療行為的違法效果。但這些承諾必須具備以下的要件:(1)病人在為承諾接受診療之前,醫生必須盡說明義務,意即醫生應將診療之種類及可能引起身體上、精神上所有典型之結果,所有診療後之重要情狀告知病患,讓其對於承諾意義能理解,而作出願意放棄身體法益之決定(即承諾行為,亦即告知後同意法則)。(2)醫師的診療過程必須是符合醫術的行為,倘不合乎正規醫術行為則病患之承諾仍不生阻卻違法性之效力。(3)醫師若是隱瞞實情,使! 病患簽署同意書,此種承諾仍不生效力。例如:外科醫師為使癌症病患接受手術,而告知病患的治療計劃是小手術,但卻是作大手術。在此種情形下,病患受到不實的欺騙而影響病患簽署同意書之效力,亦即同意書不發生效力。有人指出醫師是基於善意的欺騙而有阻卻違法的效果。但這是錯誤的,因為法律上的阻卻違法事由是不分善意惡意的。因此,醫師為治癒病患所為的侵害行為,有傷害罪的構成要件該當性。但若有病患的承諾則成立阻卻違法,這是一種特殊的、超法規的違法阻卻事由,即額外要求病患的承諾。這種病患的承諾要與病患的認知、醫生所要作的診療行為的意義和其範圍作為標準,也就是病患要對醫生要將作的診療行為、成功率、和危險性都要有基本認知,才能簽名。若不是基於充份的認知,則可以對承諾的效力提出異議。因而醫生的說明義務是重點。若醫生未盡說明義務,則不發生具有承諾的效果,故其診療行為具有違法性。若未獲病人承諾,或承諾範圍與手術範圍不一致,則無法阻卻違法,醫師將可能觸犯傷害罪或重傷害罪。

然而,病人的承諾是否包括要求特定醫師為其執行手術?病患生病時,多會尋求特定醫師治療,醫院亦會對個別病患指派特定醫師為其主治醫師。因此,除非在手術前有特別說明,否則病患皆以為該特定醫師將為其執行手術。也就是說,病患所為之承諾應包括由該特定醫師為其手術。若實際上執行手術的醫師並非該特定醫師時,則如同前段所述,病患將因受到不實的欺騙而影響病患簽署同意書之效力,亦即同意書不發生效力。因此,在常規手術前之說明後,病患或其家屬簽署同意書而為承諾,使得醫師得以合法的執行手術。此項承諾應包括手術的方式與範圍,當然也包括主刀醫師為誰。若醫師違反病患之承諾,如應由乙醫師主刀,但實際上卻由丙醫師主刀,則病患原先之承諾失效。相關醫師將違反下列規定:

一、 刑法上之傷害罪或重傷害罪

由於我國司法的特殊性,醫療過失常以刑法相責。醫師的診療行為由於牽涉到病患的身體法益受侵害,若要能阻卻違法,須有病患的承諾。若獲得病患的承諾,則可發生阻卻醫師診療行為的違法效果,因而合法。此項承諾應包括手術的方式與範圍,當然也包括主刀醫師為誰。若醫師違反病患之承諾,則病患原先之承諾失效。代為執行手術之醫師(丙醫師)因未獲病人承諾,無法阻卻違法,該醫師將可能觸犯傷害罪或重傷害罪。乙醫師則可能因教唆他人犯罪而成為教唆犯,而依傷害罪或重傷害罪處置(刑法第二十九條)。值得注意的是,若代為執行手術之醫師(丙醫師)未犯罪(未代為執行手術),教唆犯(乙醫師)仍以未遂犯論。

二、民法上之責任

1、 債務不屨行

病患生病時,多會尋求特定醫師治療。當醫療契約成立後,醫院亦會指派特定醫師為病患之主治醫師,負責診療病患。患者會認定其主治醫師(如前述之乙醫師),會親自執行手術。此種明示或默示使得醫療契約形成「特定之債」,只有特定醫師才能屨行。若醫師違反病患之承諾,未親自執行手術,將可能形成債務不屨行而負損害賠償責任(民法第二百二十七條之一)。代為執行手術之醫師(丙醫師)因未獲病人承諾、未受病人委任,將因「無因管理法則」對於因其手術所生之損害,雖無過失,亦應負賠償之責(民法第一百七十四條)。

2、 侵權行為

醫師違反病患之承諾,未親自執行手術,係醫師的故意行為,侵害病患的人格權及自主權。若因而造成病人損害,則有可能依民法第一百八十四條而負損害賠償責任。


結論

病患自主權源於憲法的人格權及人性尊嚴,是憲法所要保障的人權的核心。違反病患的承諾是一項嚴重的違規及違法行為。在醫療環境每況愈下的今天,醫師對病患之承諾,應給予最高的尊重。

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作者簡介
長庚大學醫學系外科臨床教授
長庚紀念醫院心臟外科教授
東吳大學法律碩士

 

 

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