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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(一) > 陳朝建教授

防禦性公投與權變領導理論

文 / 陳朝建教授
【台灣法律網】


法政雜談:防禦性公投與權變領導理論

作者:徐揚與陳誠

  好友徐揚先生來函(他主持的網站為徐揚地方制度法教室,網址為http://mypaper.pchome.com.tw/news.php/moi5581/),他說:立法院剛通過「公民投票法」,最近阿扁總統馬上提出第十七條「防禦性公投」的議題,引發國內與臺美中三地的風波。這使徐揚聯想到憲法中有關「總統統帥權」的問題,遂想藉由陳誠法政專業教學網的園地,跟大家討論、分享:防禦性公投與權變領導理論的憲法對話。

  首先,徐揚先生的見解是,按憲法第第三十六條規定:「總統統帥全國陸海空軍」,此為憲法賦予總統三軍統帥權,這是憲法賦予總統非常重要的一個權力。古今中外,凡掌握國家軍事統帥權者,大抵就是該國之實質領導人,無論係屬民主政體亦或威權乃至極權國家皆然。我想這點,是任何人都可以贊成的。

  其次,徐揚先生認為,就民主國家言,國家領導人的更替有其一定的民主程序,然而在此一民主程序進行中時,國家領導人的統帥權的『完整性』有無檢討空間?簡單來說,徐揚的問題是:當台灣在進行『第三屆』民選總統選舉時,阿扁固然仍為台灣總統,享有憲法賦予總統之三軍統帥權,但是如果現任總統為了連任,在國家沒有發生如「當國家遭受外力威脅」或「致國家主權有改變之虞」(例如公民投票法第十七條之情形)之一情形,而發動軍事統帥權時,是否能符合憲法第三十六條的規定(當然徐揚也知道,國家軍事權有劃分「軍政」與「軍令」,且一般而言,軍政體系依現行國防二法,國防部長須為文人部長,並有受行政院節制與立法院的監督;但軍令體系乃設有參謀總長,而憲政慣例上仍受總統之節制與領導。不過,必須強調的是,依現行制度參謀總長已為國防部長之幕僚長,這另有釋字第四六一號解釋可資參照)?換言之,徐揚認為總統三軍統帥權在總統選舉期間,應該有所節制,以避免總統誤用此一權限造成危害國家安全與人民生命財產之保障及國家憲政制度的完整。

  徐揚先生進一步主張:現任總統如果成為總統候選人後,雖然仍保有總統身分,享有憲法上賦予總統之權限,包括軍事統帥權,但基於服膺憲政主義之精神,現任總統一但成為總統候選人後,像憲法第三十六條的權限,應該自動限縮、自我節制或者配合憲法第六十三條立法院之「宣戰權」,而將總統「統帥權」之全部或一部移轉立法院(在此,對於徐揚的這點主張,陳誠持高度保留的態度,因為欠缺憲法保留的依據,也未必符合行政、立法的制衡機制與緊急狀態下的彈性設計)。在此,徐揚先生認為,正因為目前我國並沒有此類制度的法制與憲政慣例,如今台灣正面臨激烈的總統大選,而此時國家安全的重大議題又正在鋒頭上,徐揚認為國軍也應該有此「總統統帥權」暫時變動的基本認知。徐揚先生說,如果沒有記錯,當美國尼克森總統因「水門案」面臨國會彈劾之際,當時的參謀總長對全美各軍種發布命令,國會進行調查與彈劾期間,不受總統的軍事指揮命令節制,其主要用意就是避免總統誤用三軍統帥權。

  接著徐揚又主張,另依「國民主權」原則,人民才是國家的主人,總統僅是透過合法程序取得國家元首地位、對外代表國家(憲法第三十五條參照)及憲法上賦予總統的權限,也只有如此,總統行使憲法權限方有其正當性。但是本於立國精神與憲政制度,總統在合法行使憲法及法律賦予其之權限時,仍應注意「正當性」,故而徐揚主張總統選舉期間,限縮總統三軍統帥權,應該有其合理性。總之,徐揚主張,綜合以上論述,不僅憲法上賦予總統權限,於總統大選期間,現任總統尋求連任之際,其總統權限就應該有一定的合理節制,如果過當使用,及構成濫用;倒不是說其構成違憲違法,而是基於憲政主義的精神,或者基於統治權行使政治上的正當性,現任總統應該具備這樣的認知。國家民主政治的發展才能深化。

  最後,徐揚先生強調,如果他的立論可以成立的話,總統大選期間,現任總統不僅在行使憲法權限上應有一定的節制或自我約束,就其他法律所賦予總統之權限,也一併適用,所以立法院剛通過的「公民投票法」第十七條所賦予總統的「防禦性公投權」,此時阿扁總統在行使上,就應該服膺憲政精神,自我節制,而不應該僅就「主觀上」認為中共在台海對岸部署飛彈,即認為此際符合公投法第十七條的要件,要求行使此一權限。

  當然,徐揚先生也認為以上的見解,並不表示現任總統在總統大選期間,憲法、法律所賦予總統的權限就應該完全限縮或自我節制。時空轉換到一九九六台灣總統大選,當時中共真的發射飛彈,並且在福建發動大規模演習。如果當前台灣也面臨一九九六的情形時,阿扁總統要發動防禦性公投,徐揚一定贊成。台灣民選總統已經進入『第三屆』了,台灣人民一定要堅持民選總統的道路,這是確立台灣主權獨立事實存在的具體表徵,也是深化台灣民主政治發展的不歸路。

  然而,在面對對岸不友善的惡鄰居,與現實的國際環境,台灣在走這條民主大道的同時,徐揚先生真希望「政治人物」不要為了個人或一黨權力之私,而影響台灣民主的前進。對於阿扁總統此際要發動防禦性公投,徐揚認為不具政治上的正當性。希望阿扁總統及民進黨能回歸創黨精神,並服膺憲政精神,好好和國親打一場高格調的總統大選,來深化台灣民主政治的發展。

  對於徐揚的主張,陳誠的政策反證之見為:總統依憲法享有「國家安全大政方針」的『政策保留權』,不僅是憲法增修條文明定的,也是相關法律所承認的;準此,防禦性公投是否發動的問題,是總統必須符合特定法定要件的憲法裁量權之範疇。其次,我們現行的憲法體制並不允許總統、立法院之間的職權可以隨時互轉、互換,所以徐揚的主張-現任總統為總統候選人時,暫時將部分權限交由立法院託管,恐怕是不可行的,除非我們找到可以這麼做的理由,且以憲法明定,否則立法院收取『轉換租』的情形,將不難以想像!

  不過,徐揚的憲法創意仍是值得稱許的;另值得注意的是,無論原因為何,當現任的總統無法連任時,在新任總統宣誓就職前,這個即將卸任的總統在憲法學、政治學的學理上,就叫做「跛腳總統」,他跟內閣制的「看守內閣」一樣,在政權交接之際(如阿扁落選而連宋當選的2004/03/20至2004/05/20這段時間),的確應該無法發動防禦性公投,這才是權變領導理論的憲法意涵。

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作者簡介
陳朝建(陳誠老師)
Macoto Chen, Ph.D. in Political Science, NTU
現職:銘傳大學公共事務學系暨研究所專任助理教授
專長:憲法、地方制度法與法律政策分析
專著:陳朝建,地方制度法精義—逐條釋義與實務見解,2002。
2002年國家考試高考二級一般民政科榜首及格
1997年公費留學考試碩士後赴歐德國地方自治法學組榜首
1994年國立中興法商學院法律學研究所公法組備取
部落格化的台灣政治法律學院 http://blog.sina.com.tw/weblog.php?blog_id=423
陳誠法政專業教學網 http://mypaper.pchome.com.tw/news.php/macotochen/

 

 

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