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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(一) > 陳朝建教授

再談公務員如何服從長官命令

文 / 陳朝建教授
【台灣法律網】


行政法教室--再談公務員如何服從長官命令

  有關吳德宏同學問及(2004/1/9於陳誠法政專業教學網的留言),針對本學期(九十二學年度上學期)行政法課程最後一堂課所講的「公務員服從義務之學說及實務見解」,他於參照吳庚及陳敏老師的書後,仍有些疑問,故再予析解如下,使之為「行政法教室(十)-淺談公務員如何服從長官命令」的補篇(載於http://home.kimo.com.tw/jyfd6113/moiart4.htm的行政法系列),而另成為「行政法教室(二十九)-再談公務員如何服從長官命令」。

  首先,我所講的「絕對不服從說」係指公務員可以對長官所發職務命令或職權指令,有幾近於『絕對的』審查權,猶如司法機關之司法審查權般,審查長官所發之命令是否適法,如為合法者始予服從之謂;但這類的學說,不僅在實務上並不採,且學理見解也有問題,因將使下級公務員取代司法機關之司法審查角色,而與權力分立有違,同時亦與行政一體、層層節制之原理不符。

  其次,我上課所講的「絕對不服從說」與吳庚老師書本所說的「相對服從說」仍然不同!蓋「相對服從說」係指公務員原則上『不可以』對長官所發職務命令或職權指令行使審查權,必須「推定」的長官所發職務命令或職權指令為合法,亦即屬官僅服從長官之合法命令,但如其所發之命令明顯違法者,仍得拒絕服從。刑法第二十一條第二項所說的公務員如依所屬上級公務員命令之職務上行為,係屬不罰;但明知命令違法者,不在此限,就是這個意思。

  其三,就現行公務員服務法第二條之規定,通說係歸類在「相對服從說」與「意見陳述說」的混合說(您要說這是「相對服從說」並無不可,要說是「意見陳述說」也是可以的),這也就是吳庚老師為何認為此說等於「陳述意見說」具體規範之原因;但吳庚老師僅係認為現行公務員服務法之「陳述意見說」其實是『偏向』於「絕對服從說」,重點在於『偏向』而非就是「絕對服從說」,尚請明察!準此,公務員服務法第二條所明示之「服從義務及意見陳述」,尚難認為即屬「絕對服從說」之規定,反而可依通說歸類在「相對服從說」或「意見陳述說」。

  第四,我在課堂中所說的「陳述意見說」,係以現行法制上已出現『新制』的公務人員保障法第十七條之規定,若按吳庚、陳敏老師的書學說所指,就是指相當於德國學說「陳報義務Remonstrationspflicht說」或是奧地利之「報告義務Miteilungspficht說」。

  該條文既已規定:「(第一項)公務人員對於長官監督範圍內所發之命令有服從義務,如認為該命令違法,應負報告之義務;該管長官如認其命令並未違法,而以書面下達時,公務人員即應服從;其因此所生之責任,由該長官負之。但其命令有違反刑事法律者,公務人員無服從之義務。(第二項)前項情形,該管長官非以書面下達命令者,公務人員得請求其以書面為之,該管長官拒絕時,視為撤回其命令。」就應係定位為「陳述意見說」或「陳報義務說」,如果您要說這仍是所謂的『偏向』於「絕對服從說」或「相對服從說」的『陳述意見說』,亦非不可;但重點在於這仍是「陳述意見說」或「陳報義務說」!

  最後,我在課堂上所做的小結係強調我國由兩說(相對服從說和陳述意見說)並陳已漸行至以「陳述意見說(報告義務說)」為主,這與吳庚和陳敏老師他們書中的說法,是係為我們應從「相對服從說」及「陳述意見說」漸行至「報告義務說」的看法是一致的。至於我在此部分雖是採四分法(即增加「絕對不服從說」),可是我在上課時也再三強調「絕對不服從說」並無存在之價值,故實務界未曾採納過!這與吳庚和陳敏老師之所謂除「報告義務」外,皆採三分法並不衝突。

  總之,即使吳庚老師也說過「陳述意見說」應該轉型改良為「報告義務說」才有獨立存在的價值,也就是說目前通說暨昔日以來的實務見解,多半認為公務員之服從義務曾有「絕對服從說」、「相對服從說」及「陳述意見說」或「陳報義務說」等看法;因此有關這部分的各家說法,對照於吳庚和陳敏老師的著作,我們可以發現他們的觀點與通說及目前的發展趨勢並無不同。

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作者簡介
陳朝建(陳誠老師)
Macoto Chen, Ph.D. in Political Science, NTU
現職:銘傳大學公共事務學系暨研究所專任助理教授
專長:憲法、地方制度法與法律政策分析
專著:陳朝建,地方制度法精義—逐條釋義與實務見解,2002。
2002年國家考試高考二級一般民政科榜首及格
1997年公費留學考試碩士後赴歐德國地方自治法學組榜首
1994年國立中興法商學院法律學研究所公法組備取
部落格化的台灣政治法律學院 http://blog.sina.com.tw/weblog.php?blog_id=423
陳誠法政專業教學網 http://mypaper.pchome.com.tw/news.php/macotochen/

 

 

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