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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(一) > 陳朝建教授

320公投是政治問題,還是法律問題?

文 / 陳朝建教授
【台灣法律網】


憲法社群的對話:320公投是政治問題,還是法律問題?

  就在去年Bruce Liao回國教書後,他也開設了一個憲法網站,叫做「元豪的憲法夢想論壇」(http://mypaper.pchome.com.tw/news/liaobruce/),提供台灣的憲法社群們又有個可以聚焦辯論及理性交鋒的好場所,讓我(Macoto Chen)不得不予以熱烈推薦。從那裡,包括我在內的網友更是從有機會得以不斷練習憲法的基本功,並吸收憲法知識的新論點,對我(Macoto Chen)而言,收穫可謂良多。

  而最近台長Bruce Liao在他的網站上發表了「我為何加入反對公投連署?」的好文章,他質疑有公投就必定是民主嗎?他不認為必然如此,但他仍認為越是基層的、公共政策的、小規模的公投,越有民主正當性!他也認為外界有個誤解,那就是總有些論者以為公投法第十七條係賦予總統裁量或判斷的權限,有可能已屬政治問題的範疇,故不受司法審查的見解是有待檢討的。

  對此,憲法專業頻道(http://home.kimo.com.tw/jyfd1103/index.htm)的台長Eunice Chen更認為:「要掌握公投法第十七條規定的規範本旨,除了應參酌立法院公報所載立法過程會議發言紀錄外,尚需觀察該條文本身結構佈局及在整體規範體系定位,亦即要援引文義解釋、論理解釋、體系解釋、歷史解釋等多重解釋方法論予以詮釋。因此,包括他的發動時點與發動標的,都要依此詮釋,所以判斷餘地是要受這樣的規範目的與授權範圍所約束,並不是總統可天馬行空的任意判斷與裁量,既然需要受規範目的與授權範圍所約束,他就是法律問題,不是政治問題」(有興趣者可另參見其「司法解釋報報」的留言版,網址為http://mypaper.pchome.com.tw/news/jyfd/)。

  此外,Bruce Liao跟Eunice Chen兩位教憲法、學憲法的台長們也都認為此次的320公投是違法違憲的公投。但說真的,我的見解與他們對於此次320公投的認知仍是有所差別的。基本上,我同意此次320公投可以算是違法的公投,不過應該說這仍是具備正當性的違法公投。其之所以具備正當性的理由,倒不是因為可能會有多數民意的支持同意即足該當,而係另因為它所違反的法律(剛通過的公民投票法)是大有問題的。

  當然,我並不僅是基於這部公投法因有違憲適法之疑義存在,所以主張政府的行政部門就可以「以暴制暴」了,來對付立法部門所剛通過的公民投票法(我的理解是違憲的公投法)。但誠如西諺所云:「野心必須以野心加以制止」,猶如釋字第四九九號解釋也曾僅以釋憲的結果就推翻修憲的效力,使釋憲機制凌駕於修憲甚或制憲機制之上,這其實就是一種違憲但具正當性的憲法解釋之代表例證。

  其次,我的基本理解是,這次違法的320公投,單就形式而論,確定違法,所以就會有江宜樺老師(台大政治學系教授)所講的三層違法性的問題。不過就實質而言,當此次違法的320公投所違的法律卻為違憲的公投法時,這就猶如可否以公投推翻公投法的邏輯問題了!惟既然民主是不能以民主之名加以破壞的,以避免民主邏輯-如多數決原則-的自我矛盾;果爾如此,理論上是若以公投推翻公投法是不可以的。同理,以違法的320公投抵制違憲的公投法也是不可以的。但如此一來,民主反而不就被破壞了嗎?!

  解決之道何在?要是認定剛通過的公投法合憲適法的話,那麼扁政府所舉辦的320公投當然違憲非法!要是認定剛通過的公投法違憲非法的話,那麼扁政府所舉辦的320公投縱使違法也就具備正當性了吧?!整體而言,目前要釐清的關鍵問題恐怕已不在於此次320公投的發動合不合乎公投法第17條的規定,而根本係在於此次的公投法合不合憲?

  在此,照Bruce Liao的邏輯予以推演,他甚至認為我國憲法是僅承認地方性公投的,猶如美國僅承認地方性或邦層級的公投一樣,絕對不認為聯邦層級(或國家層級)的公投有何深化民主的價值可言。但單就此而論,我們的公投法就有問題!

  另外,此部公投法的違憲問題,其實還更多呢。例如:(一)以法律創設總統在憲法上所無的防禦性公投提議權,讓立法機關可以毫無限制地去補充總統的職權,似已明顯逾越憲法的界限,可以算是憲法所容許的範圍嗎?(二)公民投票審議委員會的組成形同是立法院以黨派實力決定,確定合憲嗎?(三)立法院與總統都可以提議公投,卻與相關法理牴觸,還算合憲嗎?坦白說,弟(Macoto Chen)是持懷疑之態度的!

  對於我的見解,Bruce Liao說:「Macoto Chen提出一些有趣的想法。很感謝您的評論與創見,讓這個議題的辯論能夠跳出形式主義與陳腔濫調。

  我(Bruce Liao)前面的回應,其實是附加在很多(暫時)條件上的。例如,我suppose公投法合憲,該法第十七條防衛性公投本身也合憲,我國可容許全國性創制複決......這些前提,我都有些懷疑。不過就像我們寫論文、打辯論,有時不一定從「根」開始挑戰,而會先從眾人take for granted的前提出發。你的論點其實逼得比我更深,可以更深化這個辯論,十分感謝。

  先提出一個邏輯上的問題。假定公投法第十七條,甚或其他條文都違憲無效。那麼在「公投皆須法律保留」的前提下,結論應該是:"因為沒有法源依據,所以政府不許舉辦防禦性公投。"似乎導不出「總統發動公投反制」的作法?

  其次,以不法對抗不法,這是「市民不服從」(civil disobedience)理論。對於重大不義的政府行為,我們(在某些必要條件下)可以用不法來對抗,我承認。當年夜宿中正廟、台北車頭,都有這個味道。但市民不服從基本上保護的應該是消極的自由權、防禦權。能用在創制複決這種積極參政權上面嗎?我有些懷疑,但還不敢驟下結論。

  另外,市民不服從似乎很難想像由總統發動來對抗立法...這似乎跟市民不服從的理論差距很遠。至少從梭羅、甘地、馬丁路德金恩、約翰羅爾斯的實踐與理論,好像都不大能導出「由政府部門發動民眾,以不法行徑反抗另一個政府部門之不法」。權力分立的爭議,搞成動用群眾來反抗...當然,我們可以有新穎的理論。不過可能還要多加說明。

  這個問題可能也跟你(Macoto Chen)指稱「公投法第17條違憲」的「原因」有關。什麼理由,什麼樣態的違憲,可以導出這樣的反制措施?這方面若能多加著墨,或許更有斟酌餘地。

  基本上,我(Bruce Liao)根本不認為公投,尤其防禦性公投是自然權利或天賦人權。我只承認創制複決是人民的憲法權利,且立法者對這兩權的內容界定,有高度的形成自由。只要立法的內容沒有把創制複決權弄得名存實亡,那就OK了。在這個前提下,就算立法者自始都不承認「防衛性公投」也無所謂(這種公投應該不是創制複決權的「核心內容」吧),那如今還給了一點,what's wrong with that?」

  我(Macoto Chen)的反駁是:很高興這麼快就看到Bruce老師(元豪學長)的回應;更希望我們彼此之間的不同意見,可以像這樣子,既不會存有不必要的、無所謂的意氣之爭,反而還可以心平氣和地看待這個憲法問題。

  有趣的是,您(Bruce Liao)主打「公民不服從論」,是可以贏得這場320公投之論述的,因為公民不服從的對象本來就應該是「政府」,更何況這個政府的作為單就形式而論是「違憲不法的」。惟我現在的想法是,既然您我認為320公投是違法違憲的,但它所違反的法律卻是有問題的法律。那麼,這樣的問題還不算是「政治問題」呢?更何況,這次320公投還另涉及總統依「違憲的」公投法第17所為的「判斷」問題,尚屬「統治行為」的範圍,能不算是「政治問題」嗎?接著另一個新的問題就會產生了,那就是到底這樣的「政治問題」已存有「重大明顯瑕疵」,但其「重大明顯瑕疵」的前提卻是有個「違憲的公投法」存在,斯時又要如何予以司法審查呢?

  又依違憲的公投法所發動的320公投還可以算是體制內的公投嗎?如果是的話,如何認定『誰』的正當性較高呢?亦即總統的正當性較高,還是立法院的正當性較強呢?若回到民主的多數決基準,應該係由多數人民或人民代表決定之吧!兩相衝突時,又怎麼辦?又如果320公投已是體制外的公投時,那麼「違法」、「亂憲」就是它本來應有的特質了啊!此時,您我的難題仍係在於『誰』來評判依違憲的公投法發動的320公投違憲違法呢?還是大法官嗎?還是評價它違憲違法的連署人呢?!又相對於「公民不服從論」,我們可否創造或承認「行政部門對立法部門的不服從論呢」?

  對於上開見解,Bruce Liao的回答是,公投爭議是否該定位為「政治問題」,我(Bruce Liao)不敢確定。法國似把此類事項當成「政府行為」而不允許行政法院審查,但他們的體制與我們相差很遠。而大法官在釋字328、419曾經提過政治問題與統治行為,但也都沒說清楚。

  如果從美國法的角度,那麼本案類似的情形是否會被認為是政治問題?也很難說。各州法院與聯邦法院,審查起各州的公民投票程序與實質,從不手軟!往往甚至搞嚴格審查。唯一可能被認定為政治問題之理由,是「行政與立法部門就此一爭點,有充分的武器可以相互對抗」。

  我(Bruce Liao)初步看法,並不認為這個案子是政治問題。因為這個問題在憲法與法律上都有基礎可以解釋辯論。而且這涉及人民權利的實現,也涉及民主制度基礎是否被扭曲。而非純權力爭執問題。大法官用政治問題推掉的機會不太大。(關於Bruce Liao對政治問題的研究與觀點,可以參照2002年Bruce Liao在政大法學評論71期「從政治問題理論,論兩岸關係憲法定位之可司法性」一文)

  至於行政與立法之間,若有一造先違法,另一造是否可以「以不法對不法」來「正當防衛」?(Macoto Chen按也許只是類似「正當防衛」的概念)抽象地來說,我不敢確定。不過就本件來說,我(Bruce Liao)對這種解釋存疑。因為,如我(Bruce Liao)前面所云:「防衛性公投」本來就是立法所創設。它的存在不是基於憲法,而純粹是at the mercy of the legislature。所以,要嘛就是乖乖地照著公投法十七條的規定來玩遊戲;要嘛就是把公投法第十七條失效,然後總統更沒有權力發動公投。

  易言之,這個領域如果本來就是「法律授予之權」、「法律保留事項」而非「行政固有權」,那總統只能依法行政,沒有「反抗」餘地。借用美國Jackson大法官在Steel Seizure案非常著名的協同意見書來看,總統所為,若牴觸國會明示或默示之意思,則其權力之行使「推定違憲」。除非你(Macoto Chen或如某些論者所云)認為防禦性公投是總統在憲法上就有的固有權(或人民的固有權),而且無須法律授權即可逕行發動;那才能導出「立法不好我就自己幹」。

  我(Macoto Chen)的回文是,我(Macoto Chen)想經過這樣的交鋒,我們已經有所「共識」了吧!那就是還好您在相關的論述上,並未「假定」我必為此次320公投『合憲說』的論述者,因為如果是如此認定的話,並不妥當,也過於武斷,甚至可能有所誤解;還好您沒這麼做。精確而言,我是此次320公投宜為『政治問題說』的論述者,而非是320公投仍為『法律問題說』的論述者,這個部分的的確確是您我彼此之間真正的差異之處;理直氣和而言,這恐怕就見仁見智了吧!?

  至於本案是否為政治問題?行政部門對立法部門可否(像公民不服從論般)主張「以不法對不法」來進行「正當防衛」(或類似的「正當防衛」)?還有320公投的兩道題目是否仍屬總統在憲法增修條文中之國家安全大政方針上的「行政固有權」範圍之內,而可徵詢人民的意見,仍是無法在短時間內釐清的吧!?畢竟,我們不是法國,也不是美國,論憲法體制與特殊國情甚或政治文化,都有明顯的差異,但千萬不能加入民族主義於憲法問題的論述(無論此次320公投是政治問題說或法律問題說)倒是真的!

  最後,Bruce Liao說他很高興能與我(Macoto Chen)有「和而不同」的對話。Bruce Liao說,台灣這個社會雖然號稱民主,但是對於彼此不同意見,似乎容忍度還是非常低--甚至包括最應寬容多元的學術界亦同。這樣的氣氛是難能可貴的,I(Bruce Liao)really appreciate it。

  當然,他(Bruce Liao)也認為其實要說本案爭議是政治問題,也未嘗不可。不過,既然「司法」不理,那維護憲法與法治,不讓人民淪為國族符號操弄的棋子(worse, 選舉棋子?)的職責,就更落在「警覺的公民」身上了。知識份子應該寫文章批評,政治或社會運動者也應該推動民眾對抗不法的公投。

  這也是我(Bruce Liao)願意參與連署的部分原因。我(Bruce Liao)不確定本案是否為政治問題,但大法官沒得管似乎已經確定了--因此跟「政治問題」結論其實無差:司法不管,留給政治部門與人民自己管。

  備註:本篇係Eunice Chen、Bruce Liao以及Macoto Chen於2004/3/7~3/8的網路對話(作者為Eunice Chen、Bruce Liao以及Macoto Chen)。

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作者簡介
陳朝建(陳誠老師)
Macoto Chen, Ph.D. in Political Science, NTU
現職:銘傳大學公共事務學系暨研究所專任助理教授
專長:憲法、地方制度法與法律政策分析
專著:陳朝建,地方制度法精義—逐條釋義與實務見解,2002。
2002年國家考試高考二級一般民政科榜首及格
1997年公費留學考試碩士後赴歐德國地方自治法學組榜首
1994年國立中興法商學院法律學研究所公法組備取
部落格化的台灣政治法律學院 http://blog.sina.com.tw/weblog.php?blog_id=423
陳誠法政專業教學網 http://mypaper.pchome.com.tw/news.php/macotochen/

 

 

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