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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(一) > 陳朝建教授

憲法社群對320公投爭議之討論與期待

文 / 陳朝建教授
【台灣法律網】


  我(Macoto)的基本理解是,主打「惡法亦法」的論調,即要求扁必須先假定立法院通過的法律為合憲法律而予以遵守的主張,也等同於不排除扁也可以依此論調的邏輯,轉而主張他的所作所為也是合憲適法的,因為他也因此可以說在大法官還沒說他是違憲違法之前,就是合法的。但以上論證的缺點,忽視了「惡法非法」(Dura lex, non lex)才是解釋憲法、法律的最高圭臬,故我(Macoto)並無法接受。

  更何況當我們承認「惡法亦法」(Dura lex, sed lex)時,就會產生解釋邏輯或是辯論思維的二律背反!因為這等於是要求別人也接受「惡法亦法」的「合憲推定」,這與我們主張在討論政府的某項作為(不論是立法行為或行政行為)是否違憲時,應該採「推定違憲」的傾向並未吻合!尤其是,當我們主張「惡法亦法」的論調時,就沒有所謂的「公民不服從論」了;因為「公民不服從論」的對象就是惡法或是違法政府(惡政),惟一旦「惡法亦法」或是違法行為未被宣告違憲不法之前,都算合法的話,人民焉能不服從?

  基本上,我(Macoto)先前即跟Bruce講過如果主打「公民不服從論」,Bruce的論證是可以贏得這場辯論的,但千萬不能將「公民不服從論」與「惡法亦法論」結合在一起,如果是這樣的話,不算是好的訴求,所以我才會認為Eunice的主張大有問題。在這一點上,Bruce是單打「公民不服從論」,並主張「惡法非法論」的,所以他才會說他也認為立法所通過的公投法違憲,但扁的320公投也違憲違法,這樣的論證,基本上邏輯才是一致的。

  如果,Bruce、Eunice都願意承認吾人可將「公民不服從論」轉換成「行政不法對抗立法不法的不服從論」,那我講的並不算錯,惟關鍵點就在於「負負是否得正」?我(Macoto)想Bruce及他人所質疑的正是這點!(這點我想我也很難就可以論證成功)我也不否認,但我硬轉、硬ㄠ的論點是,如果有超越成文憲法的阻卻違憲事由存在的話,那就「行政不法對抗立法不法的不服從論」並非完全不可能。至於「固有權」、「政治問題」的定義及論證,固然會影響整場辯論的勝敗,但關鍵地位仍遠不如「連根拔起」的挑戰,即可否承認「行政不法對抗立法不法的不服從論」有「負負是否得正」的「超憲法規定之阻卻違憲事由」?(當然,我必須承認,這僅是構思尚未有定論)

  整體而言,反對320公投之「公民不服從論」的主張,應該是承認「公民不服從」可以為人民的基本權利、天賦人權的。它的論點是「若政府不法,則人民有不從的權利」,那麼當我們說扁違法時,我們自可表示不服從;問題是,『誰』來說扁違法,是大法官還是質疑扁違法的人?這點我在先前的論戰也曾表明過,但既然是「公民不服從論」當然可以是後者吧!?

  320公投整件事的結構是「立法不法(如通過違憲公投法),造成行政不法(如任意擴大總統權限),則人民有不從的權利」;按立法、行政共同構成政府的原理,那公民不服從的對象應該既是「惡法」(立法不法)也是「惡政」(行政不法),而非只有「惡政」卻又承認「惡法」吧!?所以,我(Macoto)才會認為反公投連署的人更應有勇氣反對此部違憲的公投法才是,而非只有反對總統擴權的320公投。

  對此,Bruce主張「以不法對抗不法」的說法可否成立,抽象來說,尚有辯論餘地。因為Bruce認為「本案(320公投爭議案)」實在不知怎樣嵌進去?他(Bruce)說,拿個最近的美國法律事件來類比:舊金山市長認為加州州法禁止同性結婚的規定,牴觸加州憲法的平等權條款,侵犯同性戀者憲法權利而無效。因此悍然下令,對同性婚姻的申請者,核發結婚證書。目前這個訴訟正在打,多數說認為舊金山市長這種硬幹的手法不對。但也有少數法律上的支持者。但無論如何,這可以歸類成一個典型「以不法捍衛憲法」或「以行政對抗立法」的自力救濟行動。

  但Bruce認為這次320的公投,卻好像是說,舊金山市長認為加州州法侵犯同性戀者,所以下令把市區內的同性戀者通統殺了。用不法的殺人行為,來對抗違憲的州法,說是「不法v.s.不法」。這樣說得通嗎?亦即,「殺同性戀」跟「實踐憲法保障同性戀者之意旨」有什麼關係嗎?尤其是這次公投法17給總統「憲法所未賦予」的權若屬(arguably)違憲,則為了對抗這個違憲立法,總統就發動「更大的權」,比公投法所(違憲)容許的權還大!若說是要補救公投法的缺陷,是講不通的。

  因此,Bruce認為「固有權」的論點是很重要的。唯有證明「發動公投本就是總統的固有權,國會不得干涉」,才「可能」說「公投法17條侵犯(過度限制)總統權限」,進而「自力救濟」,擺脫(arguably)違憲的惡法。難的是,這麼強的固有權,已經構成憲法上的"行政保留",也是Justice Jackson著名「行政權三層次」理論中的「第三層」(行政牴觸法律,依然合憲有效)。我國憲法是否承認行政(including 總統)有這個領域的權限,學說上傾向否定。就算承認憲法上行政保留的人(就像我),也認為應該從嚴限縮解釋,一個個列舉地去找。【參閱廖元豪,論我國憲法上之「行政保留」:以行政立法兩權關係為中心,東吳法律學報,12:1,頁1以下(2000)】

  回到本案,Bruce認為就更沒得談了。通說認為公投乃是法律保留事項,因此,總統還是得恪守傳統的「依法行政」。哪兒能跳出法律?主張什麼(超越法律的)固有權?沒有固有權,國會立法又沒侵犯到你總統大人的權力(反而給太多),又沒侵犯人民權利(人民並無「防禦性公投」之憲法權利),憑什麼說要對抗之?

  當然,Bruce也說他不完全否認行政可能用「自己的方式」對抗立法。但他不傾向說成是「不法對不法」,而是總統或其他行政部門,以憲法所允許的手段與立法相互制衡。Bruce舉例說,當傑佛遜總統認為國會通過的「煽惑叛亂法」違憲,就用(憲法所賦予的)赦免權的方式,把所有被起訴被判刑的人通統赦免。「法治」這個概念,本來就是約束政府的,不是嗎?

  Eunice則補充說明:「公民不服從是適用在人民對抗國家機器;至於政府要受制於憲法價值秩序,所以我(Eunice)才會提到他(政府)必須惡法亦法的去執行(依法行政原則或法治國原則),但是(政府)他可以以合憲合法的行為對抗違憲違法的行為,如果遇有爭議,可提請大法官解釋;也就是整個憲政機關權力互動都是受法的規制。」

  對於上述的回應,我必須強調的是,其實跟Bruce、Eunice兩位辯論,是件很快樂的事,感覺上很不錯。因為不會像外界充斥口水戰爭,以及加入過多的國家認同、族群情結之思維,受益可謂良多。我希望以後,還有重大的議題可以再讓我們多討論、切磋一番,且能夠像現在的交鋒往來一樣,既理性又清楚。尤其是,Bruce的功力果然不凡,切重要害之處,坦白說,還真的難以招架呢。

  還有,如果講真話的話,若完全撇開理性的辯論、憲政思維不論,單就情感而言,我是不反對320公投的。不過,我也很清楚,當國家認同的因子加入整場辯論時,並不是個好理由,也將混淆爭論的焦點。回到現實社會來說,真欽佩兩位在教書、授課、上課及準備論文的空檔時間裡,還可以筆鋒尖銳、反應靈敏,企圖力挽狂瀾之心,實在難得。

  在這幾年裡,我(Macoto)的心得是,好的憲法網站在台灣並不多,依稀記得張嘉尹的憲法網站、楊智傑的法律網、Eunice的憲法專業網,是評價都不錯的前幾名。有了Bruce的憲法夢想加入這個網路社會的小眾市場,頓時間談法論政的激辯就熱鬧起來了。這樣一來,前一兩年我們所夢想的台灣憲法社群就慢慢形成了,好歹也已經有個基本雛型了,希望可以繼續下去。總之,朋友們,加油!∼∼

備註:本篇係Eunice Chen、Bruce Liao以及Macoto Chen於2004/3/9~3/11的網路對話(作者為Eunice Chen、Bruce Liao以及Macoto Chen)。

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作者簡介
陳朝建(陳誠老師)
Macoto Chen, Ph.D. in Political Science, NTU
現職:銘傳大學公共事務學系暨研究所專任助理教授
專長:憲法、地方制度法與法律政策分析
專著:陳朝建,地方制度法精義—逐條釋義與實務見解,2002。
2002年國家考試高考二級一般民政科榜首及格
1997年公費留學考試碩士後赴歐德國地方自治法學組榜首
1994年國立中興法商學院法律學研究所公法組備取
部落格化的台灣政治法律學院 http://blog.sina.com.tw/weblog.php?blog_id=423
陳誠法政專業教學網 http://mypaper.pchome.com.tw/news.php/macotochen/

 

 

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