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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(一) > 陳朝建教授

層級化法律保留的個案法律分析(五)--仍以國家考試法規爭議案件為例

文 / 陳朝建教授
【台灣法律網】


  署名「吉米」的網友問及(2004/7/27於陳誠法政專業教學網的留言),若以涉及人民工作權的「及格要件」(如考試及格、體檢合格等)為例,其係規定於法律或法規命令之中者,實務見解均傾向於認為係屬「構成要件」而非「法律效果」之規定,法律保留的密度不盡然相同。對此,「吉米」以「層級化法律保留的個案法律分析(一)~(四)」](2003/09/05~2003/09/09登載的文章)文中所提案件為例,若考試法規明定「總成績滿六十分及格」,這是否既是「及格要件」的「構成要件」,也涉及「法律效果」呢?

  對於「吉米」的提問,我則做如下的回答:個人以為提問前,若是能附提問的理由,尤其是先表達自己的見解或推論,應該會比較適當,這對您、我都比較好,否則的話,這樣的提問等於是您問我答,而非一起共同找可能的答案、相互激盪,這會減少相互成長的機會,這是我並不樂見本版如此發展的原因,合先說明。

  又函詢案件,「乍看之下」,若相關考試法規定某類科「總成績滿六十分及格」(即整個「及格要件」)既係由「構成要件」(總成績滿六十分)亦係由「法律效果」(及格)組成;惟這種「乍看之下」(prima facie)的見解,非無斟酌的餘地,套用葉俊榮老師、林明鏘老師等人的說法,這是把「重音」發聲在「及格」兩字的必然結果。可是,【若配合其他條文的具體規範目的】,從而將諸多條文綜合在一起並轉唸成「總成績滿六十分及格,則【給予受訓機會或發給執業證照】」的話,那麼「總成績滿六十分及格」都僅能算是「構成要件」,而非「法律效果」(給予受訓機會或發給執業證照)。

  當然,無論「重音」發聲在「及格」還是「給予受訓機會或發給執業證照」,都涉及工作權的執業【資格】之限制;依此,另回到三階理論觀之,有關執業【資格】之限制,係針對欲從事某一職業之人士本身應具備資格要件,例如需具備某種教育程度或具備某種能力(像是各科均需滿六十分才算及格,請務必參照會計師新制的考試規定),年齡條件等所為之設限條件,其限制理由則不得僅基於一般公益考慮,必須係基於保護重大的公益理由,始可限制。

  但請特別注意的是,倒過來說,若法規命令依法律的明確授權,且有較為特定重大的公益理由-例如:醫師執業資格與國民健康的公益衡平問題-時,本諸於【功能理論】或【行政保留】,即非不得由行政機關另依法律明確授權之法規命令再【補充】法律之相關規定(備註:屆時就未必是所謂添增法律所無之限制了,而係補充法律闕漏之規定)。

  整體而言,類此個案若僅從【授權明確性原則】或單從【層級化之法律保留】來看,都是有點緣木求魚而不切實際的,儘管後者的論證往往對具體個案的當事人會更為有利!因為,【授權明確性原則】或【層級化之法律保留】的容許性,從概括授權至明確授權的兩個光譜之重疊範圍來看,或是各種法源位階的保留領域來看,都存有「邊界案件」的麻煩,也另涉及權力分立與制衡原則下的【功能最適理論】之界定問題,而另存有「祂們」的憲法之難題。

  不過,作為「凡人」的您、我,請記住「祂們」的憲法還是可以挑戰的!對於上開回答競復,署名「求法者」的網友又問(2004/7/28的留言),針對前面案件或例子,我的講法或許對,但「求法者」認為從工作權保障的三階層理論來看(請另查閱陳誠法政專業教學網於2004/7/27所載兩篇文章之解析),既然是要明確授權,就須明確授權,怎來個概括授權也可能合法的見解呢?他認為我們不能因此就放棄憲法之把關(其實我從頭到尾也沒放棄憲法之把關,我真不知道「求法者」是如何理解本人的)。他認為全案須另從立法意旨著手,較為合宜。

  對此,我回答他(「求法者」)說:您(「求法者」)問得沒錯,雖然問題短,但深度很夠。但挑戰首先在於,若按照「質的區別說」之通說,國家考試的「及格」與否(無論幾分及格)之認定,係「判斷餘地」的問題,而非「行政裁量」的問題;除非,我們轉而主張吳庚老師的「量的區別說」,不區分「判斷餘地」與「行政裁量」的本質差異!

  那麼,依照前說「質的區別說」的話,對於判斷餘地所為的「明確授權」之規定是否必須精密到僅能採「嚴格授權」(真正的「明確授權」),而完全不能採寬鬆的「概括授權」(仍符合「明確授權」之意旨,另請注意本網前前後後所指的概括授權、明確授權的定義吧,也許和您所認為的空白授權、概括授權都不同)呢?另請藉此一併先瞭解判斷餘地的廣狹定義及其空間的形成問題吧。

  其次,我不反對您的主張,蓋探求立法者意旨固然可以是法律解釋的方法之一,這點我十分贊成,且一般曰之「歷史或起源解釋法(主觀解釋法)」;但最麻煩的是,當「主觀解釋法」遇到「客觀解釋法(如體系解釋法、比較解釋法等)」所導的結論競合時,有兩說:(一)客觀解釋法恐怕仍優於主觀解釋法,因為後者僅能作為補充解釋的依據;(二)採合憲性解釋原則認定的話,若是客觀解釋法認定合憲,而主觀解釋法認定是違憲,仍需【推定】為合憲(當然,這是很不合理的解釋法則,我也同意)。

  第三,退萬步言,誠如所言「三階理論」既然是要「明確授權」,就須「嚴格授權」而當然禁止「概括授權」(其實,第一階未必如此吧;何況,第二階都還有爭論的餘地呢。但為憲法保障人權的理念而言,我投降,就先接受您的說法吧)!惟即便如此,依照台灣的現行制度,各級法院法官就可以宣告「違反授權明確性原則的法規命令【違憲】」而拒絕適用嗎?這點我想您是很清楚的。至於,等到大法官再來受理類似案件的話,那麼當「主觀解釋法」遇到「客觀解釋法」且復牽連「判斷餘地」,以及「及格要件」的排列組合問題時,那麼僅從【授權明確性原則】主張,豈非緣木求魚而不切實際;何況「授權明確性原則」從未排斥概括授權的可能性。

  類此爭議案件,一路走來,我之所以主張【層級化之法律保留】也許有救些(但也未必有救),那是因為從【層級化之法律保留】出發的話,我們才能套回「三階理論」的第二階,即有關【資格】的限制問題,係屬【重要事項】,應以法律定之,如以法規命令定之,自須採您所說的「明確授權」(嚴格授權)!不過,也請注意那「嚴格授權」與「概括授權」的界線劃定得清楚嗎?這是部門行政法的問題,而非行政法總論的問題!因案不同吧?!本案或類此「授權明確性原則」、「層級化之法律保留」的爭論,若無新論點就請暫行擱置吧。

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作者簡介
陳朝建(陳誠老師)
Macoto Chen, Ph.D. in Political Science, NTU
現職:銘傳大學公共事務學系暨研究所專任助理教授
專長:憲法、地方制度法與法律政策分析
專著:陳朝建,地方制度法精義—逐條釋義與實務見解,2002。
2002年國家考試高考二級一般民政科榜首及格
1997年公費留學考試碩士後赴歐德國地方自治法學組榜首
1994年國立中興法商學院法律學研究所公法組備取
部落格化的台灣政治法律學院 http://blog.sina.com.tw/weblog.php?blog_id=423
陳誠法政專業教學網 http://mypaper.pchome.com.tw/news.php/macotochen/

 

 

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