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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(一) > 陳朝建教授

地方制度法專題:地方民代服兵役義務的法律問題

文 / 陳朝建教授
【台灣法律網】


        台北市議員常中天依法服兵役案,必需檢視如下問題:地方民代得否兼任志願役或義務役軍人?地方民代依法服兵役,何者為其本職?地方民代依法服兵役,需否恪遵利益迴避、權力分立等基本原則?即使地方民代依法服兵役義務,需否恪遵「一人不二俸原則」?......

一、前言

  台北市議員常中天依法服兵役案,曾不斷引發諸多側目,而有許多「地方民代服兵役義務的法律問題」值得討論,例如:

  (一)直轄市、縣市議員或鄉鎮市民代表得否兼任志願役或義務役軍人(含替代役在內)?

  (二)地方民代依法服兵役之義務,究以地方民代為本職,抑或以兵役義務為本職?

  (三)若台北市議員在台北市政府所屬機關(如區公所)服兵役,有無違法利益迴避、權力分立等基本原則?

  (四)即使地方民代服兵役義務,得保留地方民代資格,但可以支領雙薪(即議員費用支給與兵役薪俸津貼)嗎?

  (五)其他,現行實務法令的漏洞如何填補或檢討?……等均屬本案的法律問題。
  
二、地方民代得否兼任志願役或義務役軍人?

  人民有依法律服兵役之義務,為憲法第二十條所明定;惟兵役制度之如何實施,憲法並無明文規定。是以,有關人民如何服兵役或應點教召等事項及其違背兵役義務之制裁手段,均屬「法律保留」之事項,應由法律或法律明確授權之命令規範之。

  不過,憲法第一百四十條也得很清楚,「現役軍人不得兼任文官」,目的即希望:落實「文武分立」之基本原則。基此,現役軍人不論是志願役或義務役軍人均不得同時擔任國家文官,以為「文武分立」原則,自屬當然。然則,服公職亦屬人民在憲法第十八條所規定之基本權利,因此人民自得參加國家考試,並經銓審及格擔任國家文官,再辦理留職停薪擔任軍人(如義務役軍人)之職,俾盡國民服兵役之義務,而為釋字第四五五號解釋所強調;當然,現行公務員法制實務做法,亦是如此。

  舉例來說,筆者即屬研究所唸書期間即先行參加公務人員考試,並取得國家文官資格(曾任職內政部民政司地方行政科專員),而後再辦理「留職停薪」依法轉服兵役義務。基本上,國家文官「留職停薪」且轉服兵役義務所代表的意涵即有如下幾點:

  (一)各該公務員的國家文官資格仍予以保留,且原職務、職缺亦應予以保留,但通常設有職務代理人之制度,執行該項職缺所應負之職務。

  (二)各該公務員「留職停薪」期間,本職則為「軍人」;因此,公務員薪俸停發,僅得領取軍餉!

  (三)服役期滿後,得立即銜接原有公務員職缺,並回任原職。此外,服役年資亦得折算為退休年資等(儘管釋字第四五五號解釋已另說,軍人為公務員之一種,對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別)。

  同樣的道理,就台北市議員常中天依法服兵役一案而言,亦應如此辦理。亦即,地方民代依法服役,則其「議員資格於有效期間內,仍予以保留」,但不得支領任何地方民代之費用支給,而類屬國家文官轉服兵役之「留職停薪」制度!就此而言,而內政部於民國93年12月14日所作函示(行政釋示),強調:「常中天議員服役期間,得保留議員資格,但應停支議員支領之各項費用,並不得行使議員職權」,當屬正確之理解。

  總之,服兵役之義務(含替代役在內),既是憲法、法律所明定之義務,則即連具有地方民代身分者都必需服役,自屬當然;儘管參加選舉成為直轄市議員、縣市議員或鄉鎮市民代表,亦屬人民依憲法、法律服公職之權利。

三、地方民代依法服兵役,何者為其本職?

  依上所述,地方民代依法服兵役期間,應類推適用國家文官辦理「留職停薪」轉服兵役之作法,即:以兵役職務為其服役期間之本職,而非以地方民代為其本職!更重要的是,地方民代服兵役期間,亦不能行使議員職權,否則將牴觸憲法的基本要求:「文武分立」之基本原則;也就是說,「文武分立」之基本原則,不僅於軍人、文官之間有其適用,即使是軍人、議員之間,亦應適用!

四、地方民代依法服兵役,需否恪遵利益迴避、權力分立等基本原則?

  蓋權力分立乃憲法上之基本原則,無待於法律確認,任何國家機關或任何人民均應予以遵守,否則憲法之基本價值秩序將無從確保!至於,有關利益迴避原則,亦有諸多法令,如:「公職人員利益衝突迴避法」、「立法委員職權行使法」、「行政程序法」、「台北市議員行為公約」等各該法令予以設限。

  依此觀之,若台北市議員仍於其議員身分所監督範圍內的台北市政府所屬機關(如區公所)服兵役,恐怕仍將違反權立分立暨利益迴避等項法律基本原則(例如:即公然違反地方制度法第五十三條之規定,照理依法應解除議員身分)!反之,台北市議員若於其議員身分所監督範圍外的中央機關或其他縣市政府機關服兵役,則無此項問題。

五、即使地方民代依法服兵役義務,需否恪遵「一人不二俸原則」?

  實務見解,如釋字第四六四號解釋,即不斷重申「一人不二俸原則」之基本法理,亦屬軍人轉服文職人員後必需恪遵的基本原則。同理,即使地方民代依法服兵役義務,亦需恪遵「一人不二俸原則」,以免公庫重複支給,而加重國家的財政之負擔與另項法理-「一人不二職原則」-的基本要求。

  也就是說,常中天議員於服役期間,雖得於議員有效任期內保留議員之身分資格,但應停止支給或支領議員各項費用,並不得行使議員職權;反之,常中天議員於服役期間,既以兵役義務為其本職,當然僅能支領軍餉,不得重複領取議員各項費用支給,否則即有違「一人不二俸原則」!

六、結論

  表面上,現行實務法令似乎存有漏洞,但任何行政法律的漏洞都可以透過解釋方法予以填補,或是經由修法手段予以補強。但就本案(台北市議員常中天依法服兵役案)檢討而言,即使不必再經任何修法,單從行政法規所允許的類推適用或類推解釋而言,都可以清楚確認:地方民代服役期間,雖保留議員資格,但不能行使議員職權,也不得支領議員費用;否則,應解除議員職務(也就是,一併解除議員身分資格)!

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作者簡介
陳朝建(陳誠老師)
Macoto Chen, Ph.D. in Political Science, NTU
現職:銘傳大學公共事務學系暨研究所專任助理教授
專長:憲法、地方制度法與法律政策分析
專著:陳朝建,地方制度法精義—逐條釋義與實務見解,2002。
2002年國家考試高考二級一般民政科榜首及格
1997年公費留學考試碩士後赴歐德國地方自治法學組榜首
1994年國立中興法商學院法律學研究所公法組備取
部落格化的台灣政治法律學院 http://blog.sina.com.tw/weblog.php?blog_id=423
陳誠法政專業教學網 http://mypaper.pchome.com.tw/news.php/macotochen/

 

 

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