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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(一) > 陳朝建教授

地方制度法專題:攤販管理自治條例範本說明

文 / 陳朝建教授
【台灣法律網】


這是席代麟、陳朝建主持(另擬變更為陳朝建、蔡志恆主持),研訂攤販輔導管理方案專案計畫,經濟部商業司委託研究案(2005/06/01~2005/12/31)的其他初稿內容(以攤販輔導暨管理自治條例範本說明為主),謹再提供給讀者、網友、學生或實務工作者參考。本篇並為2005/07/13所載,《地方制度法專題:經濟部攤販輔導管理方案(初稿)》的後續補充......

經濟部攤販輔導管理方案的指導範本--攤販輔導暨管理自治條例範本說明

一、法源部分

  建議各該直轄市、縣市有關攤販輔導暨管理自治條例之規範意旨部分,強調係為加強攤販之管理,並維持商業秩序,以及消費者之權益。

  至於,法源部分則係依地方制度法第十八條、第十九條第七款第三目及第二十五條、第二十六條等規定,直轄市、縣市得就工商輔導及管理的經濟服務事項,制定自治條例予以規範。而自治條例名稱之選定,則建議為「○○○攤販管理自治條例」(如:高雄市攤販管理自治條例)或「○○○攤販輔導管理自治條例」。

二、法規適用之特別規範

  建議另明定攤販之輔導、管理事項之規定,均依各該直轄市、縣市自治條例優先適用之,即直轄市、縣市自治條例未規定事項,始得適用其他法規之規定。換言之,各該直轄市、縣市攤販輔導暨管理自治條例應為優先適用的法規體系,俾以因應行政罰法、各該專業行政法規的衝擊。

三、主管機關(單位)之規範

  建議可明確規定,攤販之輔導暨管理,以各該直轄市、縣市政府為主管機關[1],至於權責劃分如下:
  (一)攤販之登記、發證、規劃及管理,由各該直轄市、縣市政府○○局(如建設局)負責。
  (二)無證或妨害交通、安寧秩序攤販之取締,由各該直轄市、縣市政府警察局負責。
  (三)攤販就業輔導,由各該直轄市、縣市政府○○局(如社會局、勞工局等)負責。
  (四)食品衛生查驗及取締,由各該直轄市、縣市政府衛生局負責。
  (五)營業場所有礙環境衛生及噪音之取締,由各該直轄市、縣市政府環境保護局負責。
  (六)營業稅之課徵事項(如特別稅課、臨時稅課或附加稅課等),由各該直轄市、縣市政府稅捐稽徵處,配合財政局規劃執行之。

  另為符合行政程序法第十五條「委任」及「委託」之規定,各該直轄市、縣市攤販輔導暨管理自治條例亦得各該主管機關(單位)之間的「委任」或「委託」,俾利執行攤販之許可、規劃及管理等自治業務。至於,各該縣政府對鄉鎮市公所的部分,應於自治條例中明定「委辦」的法源依據,俾期符合地方制度法第二條第三款「委辦事項」之規定(亦即,可明定各該縣政府得依攤販輔導暨管理自治條例,將上開○○業務的若干部分,委辦由鄉鎮市公所執行之)。

  不僅如此,如為因應行政程序的施行,以及政府再造所謂「委外化」的策略,並提昇指定攤販集中區攤位營業許可持有人自我管理之能力,使對內部成員具有拘束力,行政機關(即各該直轄市、縣市政府)另得依行政程序法第十六條之規定,將其上開主政權限之一部分,委託民間團體或個人辦理。因此,可於自治條例中另明定主管機關,亦得將辦理攤位管理業務及協助攤位違規查報之部分權限,「得」委託民間團體或個人行使之。也就是說,受託行使公權力之民間團體或個人,亦得成為行政程序法第二條第三項的「準行政機關」。

四、攤販的定義與基本類型

  建議可規定各該直轄市、縣市攤販輔導暨管理自治條例中,所稱的「攤販」係指於戶外公共場所或公、私有土地之設攤營業者。但銷售公益彩券、經政府機關邀請展售產品或市政府各目的事業主管機關依權責許可設攤營業者,不在此限[2]。至於,「攤販集中區」,則是指主管機關公告指定特定區域供攤販集中營業之場所[3]。至於,攤販營業場地依其營業型態,另得區分為:
  (一)零星攤位:經核准個別攤販營業之攤位。
  (二)集合攤位:於攤販集中區或其他許可區域(路段),提供集體從事攤販業務之場地,區分為下列二類:(A)經常性集合攤位:於攤販集中區內,提供定時、定點經常性營業之場所;(B)臨時性集合攤位:於許可區域(路段),提供定時、定點之臨時性營業場所。

  除此之外,「流動攤販」是否予以規範或禁止,甚或納入「零星攤位」或「集合攤位」的概念,得由各該直轄市、縣市政府本於因地制宜的施政需要決定之。舉例來說,臺北市政府即採取「管『地』不管『人』」的立法政策,因此僅需要規範「攤販」、「攤販集中區」、「零星攤位」、「集合攤位」與特別除外規定(如銷售公益彩券、經政府機關邀請展售產品或市政府各目的事業主管機關依權責許可設攤營業者,不在此限)外,自毋須再就「流動攤販」、「夜市」或「黃昏市場」等概念予以規定。

  更具體的說,臺北市政府所擬訂的攤販管理自治條例為有效區分攤販營業場地,即於自治條例(草案)中以營業型態區分攤位為「零星攤位」及「集合攤位」兩類。而且,係以「許可制」為原則,另集合攤位則區分為「經常性集合攤位」及「臨時性集合攤位」;詳言之,零星攤位係指許可於市區道路或私人土地上設攤營業之場所攤位,有別於此,經常性集合攤位係指於攤販集中區設攤以定時、定點固定營業之場所,如臺北市華西街攤販集中區之攤位。相對的,臨時性集合攤位係指於特定日聚集多數攤販(如節慶、廟會…等)臨時設攤營業,其營業時段非全年性或每日性者,例如:趕集式攤販、短期性特色主題市集、以機動車輛設攤者…等。

五、攤販營業場地與營業資格之管制

  另攤販營業場地之設置與總量,及其營業地點與時段等管制事項(主要的原因是,攤位總量、營業地點、營業種類及營業時間,皆需經當地民意及政策考量決定,故禁止攤位營業者,於攤位營業許可之有效期限內自行變更營業時間、營業種類,以及營業地點),除可由基層民眾或團體反映並提出申請外,亦得由直轄市、縣市政府主動提出設置的規劃構想,並由建管機關(單位)考量環境容許及社區需要等因素後提出設置議案送請各該直轄市、縣市「攤位設置許可審查委員會」審議通過後,報請主管機關核定後公告之[4],以達攤位總量管制之機制,並落實「管地不管人」之攤販輔導政策。

  此外,攤販之營業如較易造成當地營業環境、噪音…等之負面影響,則設若設攤營業之攤位能保留一定比例之數額予該行政區域或地域編組內(如鄉鎮市區、村里鄰等)之居民,除可使攤販設攤區域之居家環境品質有一定程度的提昇作用外,並可藉此提高當地就業機會。因此,各該直轄市、縣市自治條例均可明定許可設置之攤位總量、營業時間、種類及地點,並應設定期檢討之機制(如規費法每三年應定期檢討之機制);另為因應身心障礙者或中低收入戶之照顧,亦可於攤販輔導暨管理自治條例中,明定其優先分配之比例[5]。同時,申請攤位營業設置者如其資格合格之申請案件超過主管機關所核准之攤位總量時,則應以公開抽籤、投標或其他適當之方式,決定其核發許可之順序。

  至於,上揭「攤位設置許可審查委員會」之委員,應由攤販設置暨營運所涉及之各該業務主管機關(單位),如建設局、都市發展局、工務局、警察局、交通局、消防局、環境保護局、衛生局、民政局、社會局、鄉鎮市區公所及其他相關機關指派人員組成之;其設置之辦法,可由直轄市、縣市政府另以自治規則定之。

六、攤販營業場地之規費

  「管地不管人」之攤販輔導政策另有的優點是,就規費收取而言,除便於行政機關開徵外,亦較符合所謂「地域管轄範圍」內的「受益者付費原則」(或:使用者付費之原則)。例如,各該直轄市、縣市攤販輔導暨管理自治條例,可明定零星攤位或集合攤位申請人,或於申請核准後應繳納規費、場地使用費及其他必要費用(如清潔服務費)[6],以符使用者付費及公平競爭之原則,復得藉此增加地方自治團體之財政收入。

  在此,本研究團隊建議,既然地方制度法第六十七條第三項業明定「地方政府規費之範圍及課徵原則,依規費法之規定;其未經法律規定者,須經各該立法機關之決議徵收之。」則規費所第七條、第八條所謂行政規費與使用規費,均屬所謂的「有名規費」,固然得由各地方政府自行訂定「規費收取『基準』」[7]作為收取規費之依據。惟「無名規費」(即規費法或其他法律未規定之規費),則另涉及攤販或地方居民之權利義務事項,如屬重要的自治事項者,本宜以自治條例作為規範的基礎,而不宜僅以自治規則定之(地方制度法第二十八條規定參照)。

七、攤販營業許可之保留廢止權

  各該直轄市、縣市攤販輔導暨管理自治條例中,均得明定主管機關於核發攤位營業許可之行政行為時,可依據行政程序法第九十三條及第一百二十三條之規定,保留行政處分之廢止權[8]。此外,如為落實攤位營業許可制度,可增列攤位未經核准將攤位營業許可轉讓、轉借、轉租他人使用、分租或委託他人經營者,甚或是攤販之攤棚、架經各該直轄市、縣市政府公告拆遷逾三十日拒不拆遷者,另將廢止攤位營業許可。

  另可於相關自治條例中明定獲得營業許可之攤販,應就其營業地點或場所,投保公共意外責任險[9],至於其最低保險金額,則由主管機關另以自治規則公告之;如未遵守該項規定者,亦保留攤販營業許可之廢止權。

八、攤棚、攤架的式樣管理規定

  另為落實攤販之管理,以及配合各該直轄市、縣市觀光政策之發展,可於各該直轄市、縣市攤販輔導暨管理自治條例中明定攤販營業之攤棚、攤架應符合主管機關之規定。甚至,臨時性集合攤位如係為發展都會或鄉村地區之特色者,抑或推展短期之主題性活動,甚或配合社區發展之需求所設置者,其攤棚、攤架之設置本應有其特殊性,均可由各該主管機關另以自治規則、地方行政規則(如各該直轄市、縣市攤販管理營運計畫書等)定之;惟其相關授權依據,則需明定於自治條例之中。

九、攤販管理之罰則規範

  如配合地方制度法第二十六條與行政罰法之規定,並為落實攤販管理之政策導向,各該直轄市政府、縣市政府警察局對無證攤販之取締,應優先依各該直轄市、縣市攤販輔導暨管理自治條例為執行之依據。從而,各該相關自治條例可明定攤販未經主管機關許可而自行營業者,得勒令其停止營業,併處新臺幣○○元以上(例如五千元以上)○○元以下(例如五萬元以下)之罰鍰,並得沒入其攤棚(架)屬具;另經通知限期改正,逾期未改正者,並得按次連續處罰[10]。更值得注意的是,如為遏止無證攤販之設置,罰鍰金額之訂定應以有證攤販購買攤棚(架)屬具之對等價值為衡量依據,使符合比例原則之拘束(行政程序法第七條規定參照)。

  以下另就行政罰法與地方制度法的相關規定,說明如後。蓋按實務見解,地方制度法第二十六條第二項規定,直轄市、縣市自治條例就違反地方自治事項之行政義務者,得規定處以罰鍰或其他種類之行政罰。至直轄市、縣市之自治規則,或鄉鎮市自治法規(無論是自治條例或自治規則),若無法律之特別授權,尚不得規定處以行政罰(或稱為「行政秩序罰」)。

  又上開地方制度法第二十六條第三項復規定,其他行政罰之種類如無法律之特別規定者,似應僅限於勒令停工、停止營業、吊扣執照或其他一定期內限制或禁止為一定行為之不利處分等四類。但倒過來說,若相關法律或各該專業法律明確授權之中央法規命令如已就上述四類以外之罰則,另予以規定或授權亦得以自治條例訂定者,地方自治團體自非不得採上述四類以外之罰則作為行政罰(或稱為「行政秩序罰」)之處罰手段。

  而根據本研究團隊所蒐集的詳細資料顯示,昔日以來的實務見解,如法務部民國九十二年二月十七日法律字第○九二○○○四三六九號函、法務部民國九十年九月二十五日(90)法律字第○三四八三三號函、內政部民國八十九年七月十三日(89)台內民字第八九○六一○一號函等,均即表示「吊銷許可證」、「撤銷許可」(更精確而言,法理上係「廢止許可證」)等處罰措施,似尚非屬地方制度法第二十六條所定罰則(罰鍰或其他種類之行政罰)之範圍(且其他種類之行政罰,限於勒令停工、停止營業、吊扣執照或其他一定期內限制或禁止為一定行為之不利處分),如無法律之特別規定,尚不得成為地方自治團體罰則之種類。

  惟特別的是,在行政罰法公布施行之前,內政部台內民字第○九二○○○四○二九號函(民國九十二年四月九日)曾表示,有關地方自治團體如為制定各該環境清潔維護自治條例或樹木保護自治條例,而擬規定對違反地方自治事項行政義務之行為人,公布姓名及法人名稱一節,表示按地方制度法第二十六條規定,除法律另有規定,直轄市、縣市所定自治條例,關於其他行政罰之種類,應僅限於勒令停工、停止營業、吊扣執照或且他一定期限內限制或禁止為一定行為之不利處分。若以各該環境清潔維護自治條例或樹木保護自治條例,對違反地方自治事項行政義務之行為人,予以「公布姓名及法人名稱」,不僅當時仍無法律依據,復已涉及對人民姓名權造成侵害而屬「裁罰性」之「不利處分」之一種,且非屬上開地方制度法四類「其他行政罰之種類」之範疇。實際上,此見解也曾獲得法務部民國九十二年一月十五日法律字第○九一○○五一一五四號函之認同。不過,若在行政罰法公布施行後,上述見解是否還講得通呢?這個問題,就很值得吾人予以注意了!

  同理,在行政罰法公布施行之前,內政部台內民字第○九一○○○五六四五號函(民國九十一年七月二十六日)亦曾表示,有關「臺中市攤販管理輔導自治條例」擬訂定沒入攤架屬具、通知監理單位吊扣車輛牌照及撤銷營業許可並註銷其攤販證或副證等罰則,應已逾越地方制度法第二十六條第三項規定其他種類行政罰之範疇。如在行政罰法公布施行之後,行政罰的種類本即得以包括罰緩、沒入,或其他種類之行政罰(包括剝奪資格之處分、限制權利或行為之處分、影響名譽之處分,以及警告性處分等),則上述見解是否還講得通?也必需再加以釐清!

  整體而言,針對上述必需討論的問題,更根本的核心課題則在於,自治條例如較國家法律或基於法律授權之中央法規命令為更廣泛(如就法律未規範之事項為規定)或更高度(如更嚴格之罰則)之規範,是否即屬牴觸法律,迭有爭議?(詳參閱蔡茂寅,「地方自治之基礎理論」,台灣本土法學雜誌第十一期;林明鏘,「論地方立法權-以台北市自治法規為例」,律師雜誌第二四四期;劉文仕著「地方立法權-體系概念的再造與詮釋第一篇」第五十九頁以下),畢竟這另涉及「法律先占理論」的「上乘條例」、「橫出條例」等問題(或可另詳參陳朝建,2004/11/18,《地方制度法教室:上乘條例與橫出條例的基本理解》一文,載於「部落格化的台灣政治法律學院」)。

  就此而言,內政部台內民字第○九二○○○四九八四號函即曾表示(民國九十二年五月十六日):有關地方制度法與自治法規規範密度不同,致發生適用疑義地方制度法第三十條之規定,自治法規不得與法律、中央法規命令牴觸;惟法律、中央法規命令對特定自治事項之規範,係側重公共利益與秩序之基本保障,若地方自治團體認為其有因地制宜之需要,尚得制(訂)定相關自治法規而為更高密度之規範,仍非該法所不許。亦即,自治法規若未牴觸法律、中央法規命令所定上、下限之規制範圍,於此範圍內,則不生牴觸中央法律、法規命令之疑義。實際上,類此見解也曾出現於內政部民國九十年十月三十一日(90)台內營字第○九○六七○一四號函,該函亦表示:「有關自治條例所定罰則,如較法律為更高度之規定,是否即屬牴觸法律,尚不可一概而論,應視相關法律規範事項之性質及立法之目的,為整體考量。」

  例如,法務部民國九十年九月十一日(90)法律字第○三二○一○八號函,曾就關於桃園縣政府擬自行制定「酒醉駕車重大違規實施勞務自治條例」,是否即與現行法律牴觸乙案,表示如下意見:

  ……按地方制度法第二十六條第二項規定:「直轄市法規、縣(市)規章就違反地方自治事項之行政義務者,得規定處以罰鍰或其他種類之行政罰。‥‥」同條第三項規定:「前項罰鍰之處罰,最高以新台幣十萬元為限;並得規定連續處罰之。其他行政罰之種類限於勒令停工、停止營業、吊扣執照或其他一定期限內限制或禁止為一定行為之不利處分。」準此,自治條例對於違反地方自治事項之行政義務者,應依上開規定為處罰規定。本件桃園縣政府擬自行制定「酒醉駕車重大違規實施勞務自治條例」,於自治條例中規定違規者應服勞務,查「服勞務」乃行政機關課以義務人為一定行為之不利處分,(似)非屬地方制度法第二十六條第三項所定之「其他種類之行政罰」。另關於自治條例如較法律為更廣泛(如就法律未規範之事項為規定)或更高度(如更嚴格之罰則)之規範,是否即屬牴觸法律,迭有爭議;是以,本件對於自治條例之立法範圍,如尚有疑義(的話),宜洽請地方制度法主管機關內政部表示意見。……

  依此觀之,地方制度法第二十六條所規定的行政罰,仍限於罰鍰或其他種類之行政罰嗎?而其他行政罰之種類,仍限於勒令停工、停止營業、吊扣執照或其他一定期限內限制或禁止為一定行為之不利處分嗎?總的來看,上開規定,如再依「上乘條例」與「橫出條例」的容許性觀之,並配合行政罰法第一條、第二條等相關規定,似應調整並修正見解為違反地方自治事項上之行政義務的罰則種類,係包括罰鍰、沒入或其他種類行政罰,且其他種類行政罰不應僅侷限於勒令停工、停止營業、吊扣執照或其他一定期限內限制或禁止為一定行為之不利處分,而似可及於:(一)限制或禁止行為之處分;(二)剝奪或消滅資格、權利之處分;(三)影響名譽之處分;(四)警告性處分[11]。

十、攤販管理的緩衝期間規定

  另依據司法院大法官釋字第五二五號、第五二九號等號解釋有關行政法規之修訂,應顧及人民既得權利之保護,故可於各該直轄市、縣市攤販輔導暨管理自治條例中訂定數個月或半年,甚或一年之緩衝期間(另可在此期間內從事攤販管理之宣導事務[12]),以保障人民之信賴利益。例如,可規定本自治條例自公布日後一年施行。

  總之,地方制度法第十八條、第十九條規定經濟服務事項,像是直轄市、縣市之工商輔導及管理事項(含攤販管理),本為直轄市、縣市自治事項,故基於「因地制宜」之政策需求,自得由各該直轄市、縣市就其攤販輔導暨管理事項自行研訂自治法規(尤其是自治條例)相繩,始符合法治國家、地方分權時代的基本要求。


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[1] 部分直轄市、縣市亦得基於實際需要,另規定:「本府應指定所屬建設、工務、警察、衛生、環境保護等相關單位成立專責編組,查處取締未經許可及違規之攤販。」

[2] 有些直轄市、縣市可能需要若干特別的除外規定,例如:「政府機關單位辦理之各項宣導活動,邀集廠商業者配合展售產品者,不適用本自治條例規定,但需告知各目的事業主管單位」(連江縣攤販管理自治條例第二條第二項規定參照)。再如,澎湖縣座談會結果指出,就當地而言,他們需要把「販售當地特定農漁業產品者」列入除外規定,除非另涉及其他行政法規義務之違反,始予以管制。

[3] 各該直轄市、縣市攤販輔導暨管理自治條例,可另明確規定「經營攤販業者,應向營業所在地鄉(鎮、市、區)公所申請攤販營業許可證,經許可後始得依許可之地點、時間及種類營業;集中性攤販應加入攤販自治管理委員會為會員。」

[4] 例如都市重要地區(段)、交通要道、交流道、觀光地區、市場、學校及醫院周圍等處所,不得設攤(惟基於特定政策之推動,例如○○觀光季之推動,仍得允許特定的除外)。

[5] 例如,可明定「申請攤販營業許可證,應於營業所在地鄉(鎮、市、區,甚或村里鄰、社區等)設籍一年以上,並符合下列規定之一者為限:一、政府列冊之低收入戶;二、領有身心障礙手冊並有工作能力者;三、無固定職業及收入,家庭賴其生活者;四、原領有攤販營業許可證或列管有案之攤販,申請繼續營業者;五、已准許設置之攤販集中區內已有攤位及營業事實,檢附自治管理組織證明報主管機關查核屬實者。」

[6] 上開場地使用費及其他必要費用,如於自治條例稱為「租金」亦非不可。

[7] 值得注意的是,行政院法規會也曾召開研商「各業務主管機關對於規費之徵收,依規費法第十條第一項規定,得否訂定收費標準問題」之會議(2003/07/15),達成共識並於會議紀錄指出:

  (一)各業務主管機關依規費法第十條第一項規定所定徵收規費之規定,係基於法律授權,對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定,為行政程序法第一百五十條第一項規定所稱「法規命令」性質。

  (二)規費法第十條第一項所稱收費「基準」,並非法規名稱,各業務主管機關依上開規定訂定規費收費基準時,應以中央法規標準法第三條所定七種命令名稱如「標準」、「準則」或「辦法」等為之,並應洽商中央規費主管機關財政部同意後,依中央法規標準法第七條規定,以令發布同時送立法院查照(當然,如由地方行政機關訂定者,是不用送立法院查照的,併此指明)。

  以上說明亦可參照陳朝建,2004/11/24,《行政法教室:地方機關訂定規費收取基準的法律實務》,載於「部落格化的台灣政治法律學院」,網址http://blog.sina.com.tw/weblog.php?blog_id=423

[8] 例如,可規定攤販有下列情事之一者,廢止其營業許可:一、取得攤販營業許可後三個月尚未開始營業或開始營業後自行停止營業連續達二個月以上者。但有正當理由,向各該直轄市政府、縣市政府提出申請,並經同意者,不在此限。二、獲配零售市場攤(舖)位。三、業經輔導轉業或轉任其他工作者。四、將攤販營業許可轉讓、轉借、轉租他人者。五、攤販營業者死亡或禁治產之宣告,其配偶、直系血親未依規定報請備查者。

[9] 並「得」規定亦應繳納一定之保證金,俾便就保證金部分強制投保;或於辦理申請登記時,即一併要求需強制投保公共意外責任險(但亦可另設除外規定)。

[10] 部分直轄市、縣市可做特別考量,例如明定經主管機關許可之攤販、臨時市集攤販,違反各該攤販輔導暨管理自治條例之規定者,得視其違規事實及程度,先以警告後,並限期改正(此即行政罰法的「警告性處分」);逾期仍不改正者,處新台幣一千元以上三千元以下罰鍰,並限期改正(如規定三千元以下,就有機會依明年二月施行的行政罰法予以「警告性處分」);逾期仍不改正者,按次連續處新台幣二千元以上一萬元以下罰鍰,至改正為止(或課予沒入、其他種類之行政罰等)。

[11] 上述全文可參照陳朝建,2004/05/08,《地方制度法專題:行政罰法對自治條例罰則種類之影響》,載於「部落格化的台灣政治法律學院」,網址http://blog.sina.com.tw/weblog.php?blog_id=423

[12] 例如,可規定:「本自治條例自公布日後六個月施行。」

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作者簡介
陳朝建(陳誠老師)
Macoto Chen, Ph.D. in Political Science, NTU
現職:銘傳大學公共事務學系暨研究所專任助理教授
專長:憲法、地方制度法與法律政策分析
專著:陳朝建,地方制度法精義—逐條釋義與實務見解,2002。
2002年國家考試高考二級一般民政科榜首及格
1997年公費留學考試碩士後赴歐德國地方自治法學組榜首
1994年國立中興法商學院法律學研究所公法組備取
部落格化的台灣政治法律學院 http://blog.sina.com.tw/weblog.php?blog_id=423
陳誠法政專業教學網 http://mypaper.pchome.com.tw/news.php/macotochen/

 

 

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