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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(一) > 林萍章教授

醫師之說明係阻卻違法:再評九四台上二六七六號刑事判決

文 / 林萍章教授
【台灣法律網】


病人甲於民國八十五年在某醫院接受心臟內科乙醫師之心導管檢查。甲夫丙認為乙未親自告知甲及其家屬實施心導管檢查之危險性,而由護士要求甲在「心導管檢查說明書」上簽名,致甲因心導管檢查之併發症而死亡。最高法院認為醫師若未盡說明之義務,除有正當理由外,難謂已盡注意之義務。 (94台上2676)

過失犯之成立須具備所謂的「行為不法」,所謂行為不法,係指行為人違背社會所共認之行為準則,而未保持客觀上所應有的注意,而因此構成行為之客觀注意違反性,而製造了法所不許的風險之為。而行為人於客觀上應注意之程度如何,則取決於危險程度及破壞法益價值程度高低而定。而危險程度及破壞法益價值程度高低,若以行為人之主觀認定為標準,則會因各人之價值觀不同,而使認定標準歧異。故德國通說認為,在構成要件該當性之層次,行為人所應具有的注意程度應依客觀標準認定之。所謂客觀標準係指一個具有良知理性且小心謹慎之人,處於與行為人同一之具體情狀下所應保持的注意程度。也就是說,所謂「過失行為」,乃行為人未遵守「社會一般人所要求之注意」(即客觀注意義務,就醫師言,即為一般醫師所應為之醫療常規),而未採取適當的迴避措施,導致不良結果發生。換言之,違反“客觀注意義務”乃「過失」的構成要件要素之一。

醫師的手術或具侵襲性的檢查行為(例如,心導管檢查),就客觀而言,是對於身體的完整性構成侵害,故已構成刑法第277條普通傷害罪的客觀構成要件。醫療的目的是為了治癒疾病,因而有少數學說(不傷害說)認為其不構成傷害罪。但此為少數說,依我國多數說見解仍認為其構成傷害罪(傷害說)。1894年,德國最高法院於「骨癌截肢」的判決中認為:「即使該醫療行為在醫學上係正確、成功的處置且治癒,若未得病人或法定代理人的同意,該侵襲行為該當傷害罪。」。

醫師的診療行為由於牽涉到被害人的身體法益侵害,故倘要能阻卻違法的話,須有病人的承諾(在目前一般稱之為同意書)。若獲得病人的承諾,則可發生阻卻醫師診療行為的違法效果。但這些承諾仍必須具備以下的要件,否則將可能該當刑法第284條第二項業務過失傷害罪或第276條第二項業務過失致死罪。
a、病人在為承諾接受診療之前,醫師必須盡說明義務,意即醫師應將診療之種類及可能引起身體上、精神上所有典型之結果,所有診療後之重要情況告知病人,讓其對於承諾意義能理解,而作出願意放棄身體法益之決定(即承諾行為)。
b、醫師的診療過程必須是符合醫術的行為,倘不合乎醫術行為,則病人之承諾仍不生阻卻違法性之效力。
c、醫師若是隱瞞實情,使病人簽署同意書。縱然取得病人之同意書,此種承諾仍不生效力。例如:外科醫師為使癌症病人接受手術,而告知病人的治療計劃是小手術,但卻是作大手術。在此種情形下,病人受到不實的欺騙而影響病人簽署之同意書效力,意即同意書不發生效力。有人指出醫師是基於善意的欺騙而有阻卻違法的效果。但這是錯誤的,因為刑法上的阻卻違法事由是不分善意惡意的。
d、醫師為治癒病人所為的侵害行為,有傷害罪的構成要件該當性。但若有病人的承諾則成立阻卻違法,這是一種特殊的、超法規的違法阻卻事由,即額外要求病人的承諾。這種病人的承諾,須病人的認知符合醫師所要作的診療行為的意義和其範圍,也就是病人要對醫師要將作的診療行為、成功率、和危險性都要有基本認知,才能簽名。若不是基於充份的認知,則可以對承諾的效力提出異議。因而醫師的說明義務是重點。專斷的醫療行為,即醫師於醫療行為之前未獲得病人的同意,因不符合醫學倫理,當然不發生具有承諾的效果,自不能阻卻違法,故其診療行為具有違法性。換言之,醫師縱已盡其醫療行為之注意義務,如未獲病人同意,擅予實施醫療行為,亦與醫療倫理有違,仍不能阻卻違法。

由此觀之,醫師的說明係阻卻違法,而非注意義務之一部分。

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作者簡介
長庚大學醫學系外科臨床教授
長庚紀念醫院心臟外科教授
東吳大學法律碩士

 

 

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