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醫師責任與保險法制之研究:第二章 醫療事故之法律責任(二)

文 / 高添富醫師
【台灣法律網】


醫師責任與保險法制之研究

第二章 醫療事故之法律責任

第二節 醫療事故之醫師刑事責任

第一項 醫療犯

第一款 醫療犯的分類

要知道什麼情況下醫師可能被告,成立醫療犯,就要先瞭解什麼是醫療犯?依蔡墩銘教授所見,將醫療犯分為狹義之醫療犯,廣義之醫療犯以及最廣義之醫療犯三種:

一.狹義之醫療犯,侵犯「人身法益」,包括:1.故意傷害或殺人。2.過失傷害或殺人。3.傷害致死。4.傷害致生墮胎結果。5.加工墮胎。6.故意殺傷嬰兒。7.過失殺傷嬰兒。8.醫療行為之人工流產。

二.廣義之醫療犯:(一).侵犯「財產法益」,包括:1.超收費用。2.詐取費用。3.冒領不開業獎金。4.收取紅包。5.收取回扣。6.以物交換保單。7.販賣抵癮藥物。(二).侵害「社會法益」,包括:1.利用醫療機會實施不當之醫療行為,如醫師違法從事人體實驗。2.利用醫療技術實施尚未許可之醫療行為,如安樂死。3.濫用醫療權實施不法行為,如製作不實之診斷證明書。4.違反醫學倫理,將無自救病人予以遺棄實施不法行為。

三.最廣義之醫療犯,侵犯「行政利益」,如未取得醫師資格,擅自執行醫療業務(醫師法第28條) 。

第二款 醫療犯之法律構造

以醫療犯之法律構造來說,又可分為一醫療故意犯之類型,二醫療過失犯之類型,三醫療作為犯之類型,四醫療不作為犯之類型,五醫療結果犯之類型以及六醫療加重結果犯之類型等六種類型:

一.醫療故意犯之類型:包括1.未經同意之手術與傷害。2.未經同意摘取器官與傷害。3.病歷之不實記載與無形之偽造文書。4.不實體檢與無形偽造文書。5.診斷證明與無形偽造文書。6.乳房檢查與趁機猥褻。7.婦科內診與強制猥褻。8.透漏病情與洩密。

二.醫療過失犯之類型:包括1.診斷錯誤。2.醫師對病人罹患疾病為錯誤判斷。3.疏於觀察病情變化。4.延誤醫療(未建議病人或其家屬轉診) 。5.注射錯誤,包括(1).注射液之誤認(2).藥量之誤認. (3).注射部為之錯誤. (4).消毒不完全 。6.注射針之折斷。7.麻醉過失。8.書寫過失。9.開刀過失(C/S),包括:a.手術對象之誤認.b.開刀必要性之誤認.c.開刀不為之誤認.d.手術技術不良.e.異物殘留.f.術後縫合不全。10.投藥過失。11.放射線照射過失。12.產科過失,包括:(1).異常出血未為緊急止血. (2).生產時醫師不在場. (3).吸引分娩障礙. (4).未及時救治新生兒. (5).延誤治療。

三.醫療作為犯之類型:包括1.傷害身體。2.妨害自由。3.損壞屍體。4.施打嗎啡或毒品。5.洩漏業務上秘密。6.偽造變造文書。7.保險詐欺。

四.醫療不作為犯之類型:包括1.違反問診義務。2.違反檢查檢驗義務。3.違反救治義務。4.違反手術義務。5.違反手術後對病體器官處理義務。6.違反轉診義務。7.違反督導義務。

五.醫療結果犯之類型:包括1.加工傷害。2.加工重傷。3.加工墮胎。4.加工殺嬰。5.加工自殺。6.治療性安樂死。7.尊嚴死【11】。

六.醫療加重結果犯之類型:包括1.加工墮胎致死。2.擅自執行醫療業務致人於死

第三款 醫療犯之刑事責任

一般醫療行為的過失責任,依據刑法第二八四條第二項、二七六條第二項之規定:從事業務之人因業務上之過失傷人者,處一年下有期徒刑、拘役或一  千元以下罰金,致傷者,處三年下有期徒、拘役或二千元以下罰金;因業務上之過 失致人於死者,處五年以下有期徒刑或拘役,得併科三千元以下罰金。或因因從事人體實驗,導致人體傷亡者,未獲病人同意之實驗,則依刑法第二七一條及二七七條殺人及傷害之規定,最高可判處死刑;雖經病人同意之實驗,傷害或致人於死者,亦需依照刑法第二七五條及二八二條受其囑託或得其承諾 殺人或傷害之規定量刑【12】。以下分別情形分析之。

我國不是唯一以刑事處理醫療過失的國家,日本、法國、德國醫療過失也適用刑法上過失犯的規定【13】。醫療糾紛病家悲痛之餘,為求巨額賠償以刑逼民,但醫療糾紛被判刑的只有百分之五【14】,醫師為恐被入獄也會竭力辯護,病家勝算不高,結果因刑事附帶民事賠償的求償機會也失去了。醫療行為侵害性之因果關係一般因果關係之理論,以避免本為客觀要素之因果關係與主觀上責任之有無混為一談。蕭錦鍾認為,刑法上因果關係與民法上因果關係未必相同,不像民法考慮因果關係程度與損害賠償之平衡問題,以謀求當事人間利害之平衡,因果關係側重在損害之程度,以賠償責任為基礎,刑事案件因有國家刑罰權之介入,涉及基本人權,因此不容減輕原告之舉證責任,否則將違背刑事犯罪證明程度、無罪推定之各項刑事基本原則【15】。

第二項 醫療事故之醫師刑事責任

第一款 醫療行為過失致死之刑事責任

醫師的醫療行為與醫療結果必須具備下述五要件,始會構成醫療過失行為,而負擔醫療責任: 1.醫師必須違背客觀的注意義務,2.醫師必須具備注意能力,3.傷亡結果與醫療行為之間必須具有因果關係,4.傷亡結果必須具有可避免性,5.傷亡結果與因果歷程必須為客觀可預見【16】  。「過失致死罪」為結果犯, 無未遂犯; 刑法第二百七十六條第一項:「因過失致人於死者,處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金」,其過失之行為與死亡之結果,須有因果關係;同條第二項規定業務過失致死:「從事業務之人,因業務上之過失犯前項之罪者,處五年以下有期徒刑,得併科三千元以下罰金」。其構成要件如下【17】 :(一).犯罪之主體須為從事業務之人(二).須由於業務上之過失(三).須過失致人於死。醫療過誤之刑事處罰可依刑法第284條及第276條之規定處理。

第二款 醫師故意墮胎之刑事責任【18】

加工墮胎的加重結果犯,可分為:(一).加工墮胎致重傷罪:使婦女墮胎因而致婦女重傷者,稱為加工墮胎致重傷罪。(二).加工墮胎致死罪:使婦女墮胎因而致婦女於死者,稱加工墮胎致死罪。圖利加工墮胎的加重結果犯,可分為:(一).圖利加工墮胎致重傷罪:處一年以上七年以下有期徒刑,得併科五百元以下罰。(二).圖利加工墮胎致死罪:處三年以上十年以下有期徒刑,得併科五百元以下罰金。擅自墮胎的加重結果犯,可分為:(一).擅自墮胎致重傷罪:處三年以上十年以下有期徒刑。(二).擅自墮胎致死罪:依同右條項前段的規定,處無期徒刑或七年以上有期徒刑。違反優生保健法的加重結果犯, ,可分為:(一).違反優生保健法致傷害罪:未取得合法醫師資格,應依刑法加重至二分之一。(二).違反優生保健法致重傷罪(三).違反優生保健法致死罪。

刑法雖然規定加工墮胎的加重結果犯的要件,優生保健法卻規定在一定條件之下,得施行人工流產,而使前述刑法規定之墮胎罪行為,阻卻違法。若懷胎婦女無墮胎意思,因被人教唆而為人工流產,教唆者,應負教唆墮胎罪。墮胎罪的加重結果犯的成立要件,必須犯墮胎罪,並因而致懷胎婦女於死或重傷。而墮胎罪除需有刑法規定的要件,又需無優生保健法規定的阻卻違法事由,才能成立。

第三款 醫師過失胎兒傷亡刑事責任

如經絨毛膜篩檢手術而產下缺少下肢的胎兒,或助產過程中的用藥、動刀後,胎兒胎死腹中的情形, 過失傷害或過失致死的客體必須是人,而人採「全部露出說」,所以胎兒並非過失傷害或過失致死的客體,對於胎兒的傷害只有故意墮胎以及人工流產。對於過失傷害胎兒或致胎兒於死,刑法並沒有處罰,而為不罰之行為。因此上述案件檢察官應為不起訴處分,法官應為無罪判決,而不必浪費時間就實體上的過失及因果關係,加以認定【19】。

第四款 醫師製不實病歷刑事責任

醫師製作不實的病歷應該構成刑法第215條從事業務之人登載不實的偽造文書罪,如果醫師是公立醫院醫師,則構成213條公務員登載不實罪。並不構成刑法210條偽造變造私文書和211條的偽造公文書罪。210條和211條處罰的是假冒他人名義的偽造行為。

第五款 醫師專斷醫療之刑事責任

專斷治療行為即未取得患者同意之醫療行為,侵害患者自我決定權,在我國除有同意例外之情形,否則應以醫師所認識的醫療侵襲範圍內,事對患者產生重傷或輕傷之結果分別論以傷害或重傷等罪。

針對醫師違反說明義務之罰則----有四種看法(1).業務上之正當行為不予以處罰。(2).構成過失傷害。(3).構成故意傷害。(4).構成剝奪自由罪或強制罪。在英美法未經患者同意則為醫療行為,醫師所負的責任型態可能構成暴行傷害的不法行為Assault 及Battery,但在大陸法系在刑事責任上,若醫師已得患者承諾進行醫療行為,只是因為過失致患者傷害或死亡,則有可能成立業務過失上害或業務過失致死罪或業務過失傷害致死罪【20】。

第六款 醫生應召與刑事責任

德國法制目前對於拒絕應召所產生的問題分作兩種情況討論:(一).不純正不作為犯(二).刑法第330c的不救助罪,其他各國及我國法制各國紛紛訂立不救助罪之規定,但我國對此規定在醫師法及違警罰法,對於違反者課以行政罰。至於刑事責任的部份,蕭錦鍾傾向肯定之見解,醫師無故違反其應召義務致病人發生傷亡結果,其義務性之強度,必然可以符合基於法律精神之情形的作為義務,而與刑法第15條所規定,應負有防止結果發生之義務相當,故可謂此時醫生應召義務實屬刑法第15條之義務【21】。

違反應召義務之刑事處罰:我國因為沒有不救助罪之規定,因此只能依照醫師法25、29條處罰而不論刑事責任,為彌補此一欠缺,應加以立法規定予醫師法中。若因此發生死傷之結果,則依情形分別論以延誤過失傷害、致重傷、致死之不純正不作為犯。

第七款 人體實驗醫療之刑事責任

若未產生重大之侵害應為適法行為,若發生重大之侵害,則因其對社會生活之維持發展具有重要之價值,若該行為是必要之手段,而可認定阻卻違法。而且實驗性醫療適法性之判斷應以實驗時存在之情事為基礎,非以實驗結果作為判斷。

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11 蔡墩銘 前引註十,第156頁
12 吳正吉 醫療與法律 吉仁新醫股份有限公司1994年9 月二版,第30頁
13 蔡振修 醫事過失犯罪析論中華民國醫師法律學會,1996.年6.月,第3頁
14 黃丁全 醫事法,月旦出版社,1995.年11月, 第454頁
15 蕭錦鍾 醫療行為刑事責任之研究國立臺北大學法學系碩士論文 1978年5 月,第20頁
16 林山田 論醫師的醫療過失問題  法制論集 五南圖書出版公司 1987年8 月,第76頁
17 劉清景  刑法分則下 學知出版社1996年7 月,第104頁
18 蔡振修 前引註十三 第164頁
19 蔡振修. 前引註十三 第518頁
20 王皇玉 醫療行為與刑法上之評價,台大法研所碩士論文,1995年6月,第61頁
21 蕭錦鍾 前引註十五,第50 頁

(待續)

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作者簡介
高添富婦產科診所負責醫師
婦產科/家庭醫學科專科醫師
銘傳大學法律系醫事法規助理教授
國立政治大學法學碩士
國立政治大學保險法博士
中華民國醫事法律學會 理事
鴨嘴大夫部落格:婦女健康醫療法律網www.drkao.com
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