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醫師責任與保險法制之研究:第六章 我國醫師責任保險法制之規畫(三)

文 / 高添富醫師
【台灣法律網】


醫師責任與保險法制之研究

第六章 我國醫師責任保險法制之規畫

第一節 醫師責任保險之配套措施

第二項 醫療刑法與醫療過失處理法

第一款 醫療事故除罪化

醫療事故除罪化亦稱為「醫療糾紛去刑化」「醫療過失之刑事除罪化」,責任係科處刑罰之前提,無責任則無刑罰。日耳曼法對過失犯之處罰,主要為償金。德國刑法原亦設加重處罰有一定義務之人之過失行為,惟自一九四O年以來即加以廢止,此後對有一定義務者之過失行為,皆依「普通過失」處置。我國古代法通常對過失犯皆予減輕,但非全免其刑責,不過有一點和歐陸古代法相同者,即對過失犯多處以財產權,不予以其他嚴重刑罰之處置.如鬥訟三八:「諸過失殺傷人者,各依其狀,以贖論。」【95】 。 以故致死者(加重結果犯之一例),行為人應對一切之行為結果負責,此係古代結果刑法之特色。但在今日各國標榜責任刑法之情況下,負加重結果責任之行為人,以對意外結果之發生,具有預見之可能,或至少其發生亦以行為人有過失為前提,否則不能使其負較重的責任。對於加重結果犯之成立,要求行為人具備一定的主觀要件之思想,亦足証明刑法己自盲目之結果責任,進而採用意思責任之一大轉機。

反過來說,若一味堅持醫療過失不可除罪化,事實上衛生署近四年來的鑑定的512例醫療糾紛的案例中,鑑定結果確定醫師有過失的案件只有39 件,佔百分之七左右,確定醫師無過失的案件有344例,約佔三分之二【96】 。民國三十九年至四十九年十五年間, 在司法判決的191件醫療糾紛案件,其中病人勝訴的只有9件,佔百分四點七,加上緩刑適用範圍擴大及於上述過失犯罪,折騰了半天,醫師又回到原點,若一開始除非重大過失或醫療故意犯罪,普通過失直接以刑事除罪化,給予醫師有機會自民事賠償贖罪;只有刑事除罪化,醫療業務過失不再有罪責,不必公訴,醫師才可能依強剚調解或任意醫療仲裁, 本於道義責任公平賠償補償病家,透過醫師責任保險,主動協助患者爭取補償,慰撫病家精神上之損失及實際撫養安家需要。事實上在醫療過失行為,刑責並無法達到刑罰目的, 對被害人生活上現實上無濟於事,何況除罪化只是免除醫師刑責之追訴,並非免他過失的民事及行政責任,衛生主管機關可以行政處分, 加重行政處分懲罰有過失的醫師,情節重大者,甚至還可以吊銷醫師照或執業執照,剝奪他的工作權, 處罰上更直接更嚴厲。所以要解決醫療糾紛,先決條件只有先給予「醫療過失犯除罪化」,才有醫療仲裁及醫師責任保險介入的空間,才有申張正義,才能維持一個美滿均衡的醫病權益關係。

英美法認為民事責任之產生以有「普通過失」即為已足,而刑事則非有「重大過失」」不足以構成責任。法制史上和道義責任發展很有關係,十二世紀以前英國刑法尚滯留在絕對責任階段,十三世紀之後,深受道德觀念之影響,乃對於殺人等重大犯罪漸知注重「犯意」而以之為構成責任之要素,迨至十七世紀刑法之道義色彩更形濃厚,乃產生普通過失不構成刑事責任之原則。主張刑事責任不包括普遍過失者之另一理由是刑罰之作用在予犯罪者以道義上之譴責,並予一般社會以嚴重之警戒,施之於故意或重大過失之犯者,固得其當,至若普通過失對法益之侵害全然欠缺認識,縱令負擔刑責,能否收如斯之效果,不無疑問;蓋刑罰之警戒作用,惟對於認識其行為有危險者,始能奏效,倘行為人向係疏忽,則刑罰殊難使之增加注意能力,並強制其獲得危險之認識【97】。許玉秀教授也認為限制刑事處罰,不必在因果關係上面傷腦筋,可以利用違法性或有責性的要件予以限制。客觀歸責理論,限制因果關係的認定範圍,自然就限制了構成要件的適用範圍,限制了構成要件的適用範圍,自然也就控制了處罰的範圍,廣角的觀照,自然也可以說客觀歸責的概念目的在於促成刑罰的合理化【98】。

解決醫療糾紛一定要用民事賠償或補償,會吵的孩子有糖吃,對太老實的病家或本身為醫師的家屬,因為太瞭解或基於人情,反而失去應有的權益,也不公平。會吵的病家也大多經由他人(在美是委託律師,在台是專業流氓)出面求償,病家實際獲得之賠償金不到一半,甚至有少於40%以下者,對病家也是不公平。所以有醫療事故時一定要透過公平的調解或醫療仲裁在三個月內解決,避免冗長的訴訟程序。今天醫療仲裁最不可突破的關卡就是醫療業務過失致醫療過失致死之刑事責任,醫師不但有刑責,又是公訴罪,依法還不能私了。既然有刑責,醫師一定要自我保護死不認錯,病家也懂得以刑逼民,或刑事附帶民事賠償,連法官之裁決都依有否完成民事和解為量刑心証,醫病雙方反而無法開誠佈公謀求解決,民事賠償及補償也都無法順利展開,連帶醫師責任保險公司也無插手置喙的餘地。

所以要解決醫療糾紛,第一步就是醫療過失的除罪化,或至少可仿英美法認為民事責任之產生以有「普通過失」即為已足,而刑事則非有「重大過失」」不足以構成責任。何況醫療糾紛大多是「意外事件」或「不幸事件」,行為雖然在客觀上造成了損害結果,但不是出於行為人的故意或過失,而是不能預見的原因所引起的,不認為是犯罪,這種情況就是大陸刑法理論中所說的無罪過的「意外事件」【99】。

依林山田建議【100】:(一). 修正純以具體結果而認定過失犯罪之錯失,蓋因司法實務上對於過失犯罪之審判,多偏向純死亡或傷害之具體結果而認定,法官在形成心証之過程中,極易受此具體結果之影響,而認定造成死傷結果之行為;即是過失行為。或有深受倫理道義觀念影響之法官,認為既有死亡結果之發生,行為人既非故意.則在道義上至少應負過失之刑事責任;抑有進者如配合交通司法政策,從寬認定交通過失,從嚴科處交通過失犯,而忽略獨立審判之刑事司法乃以實現公平正義為其最終目標。(二). 過失犯之再社會化需要程序相當低過失犯之處刑宜儘量使用罰金與緩刑。許玉秀也贊同刑事責任方面,除了因業務過失的規定之外,還可以考慮在法律上免除輕過失的刑事責任,也就是將民法和刑法對於過失的認定標準統一,在刑事上,不限於對於醫師,對於所有的過失責任都限制在重大過失責任,非重大過失的責任依民法民事賠償即可,有重大過失的情形才負刑事責任,這也是一個修法的方向【101】。許玉秀亦建議修法的可能性是,獨立制定一個醫療過失責任法,規範民事責任的處理方式以及對於醫師過失的制裁方式,而這種制裁方式可以排除目前一般的刑罰制裁方式,而用其他的方式來取代,比方說,吊銷執照、停用執照,或對於醫師進行再教育,就像對於交通違規行為講習一樣,或是讓醫師從事義務醫療等等,可以重新設計新的處理方式,使一個已經有一定醫療專業知識的人,能夠有再被利用的機會。在這種法律修訂之前,可預見的未來,也還有一個補正的方法,就是將最近新增訂刑事訴訟法上的緩起訴制度,應用在醫療過失的情形。

醫療糾紛大都是源自「醫療事故」,因為大多數情況下都是不可抗力的事變,既非過失,更不是故意,而自犯罪學主觀上無犯意的立場,斷無對醫師訴之刑法,處之以自由刑的道理。但我們仍需戒慎恐懼的是,檢察官必須主動起訴偵訊,法官必要動用醫療刑法的對象,應是傳聞中某些醫師把急性骨盆腔炎症常規當作子宮外孕開刀,試管嬰兒包生弊案(狸貓換太子案),或子宮頸癌騙說開根治性子宮切除,但實際上只作單純子宮切除手術等等種種不當的醫療行為。這些醫療故意犯,以專業人士被充分信任角色,自甘墮落故意謀財害命,醫界同仁都贊成加重醫療故意犯的刑責, 其刑至少應加重至二分之一,而且希望檢察官主動偵查檢舉罪犯,把這些不屑醫師揭發出來,才能正本清源.還我大多數佛心仁術醫師的真面目。這些醫療故意犯者不要忘了,有生之日,只要有一名患者或一名護士出面檢舉,不旦醫師身敗名裂囹圄入學,檢察官若偵訊屬實,馬上會依詐欺重傷害起訴,並吊銷醫師執照,萬劫不復。至於利慾薰心嚴重到假安樂死之名,協助病家行謀殺患者之實,涉及不法謀殺,這種醫師都有可能被處以極刑,不再話下。

第二款 .緩起訴制度

立法院於民國91年3月18日凌晨配合刑事訴訟法改採「當事人進行主義」(刑事訴訟法第161、163條),三讀通過增訂「緩起訴制度」,共計增修21條條文,未來被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪,檢察官得暫時不予提起公訴,命被告於一定期間道歉、悔過、填補損害、義務勞務等,若被告此段期間表現良好,即不予起訴。

所謂「緩起訴制度」,是我國參考德國刑事訴訟制度的附屬條件機制與日本猶豫起訴制度而來,「緩起訴」是指暫時不予提起公訴,亦稱為「起訴猶豫制度」,與法院可對被告宣告「緩刑」之制度相當類似(刑事訴訟法第 449條)。立法院此次對「緩起訴制度」增訂3條重要條文,主要規定如下:
一、新增刑事訴訟法第253-1條,規定被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪,檢察官參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護,認以緩起訴為適當者,得定1年以上3年以下之緩起訴期間為緩起訴處分,其期間自緩起訴處分確定之日起算。
二、增訂刑事訴訟法第253-2條,規定檢察官對被告為緩起訴處分時,得命被告道歉、悔過、填補損害、義務勞務、適當處遇措施、維護被害人安全及預防再犯等事項。
三、增訂刑事訴訟法第253-3條,規定被告在緩起訴期間內,有因犯罪遭提起公訴、因他罪被判有期徒刑以上、違背第253-2條所規定應遵守事項,檢察官得撤銷「緩起訴」處分,繼續偵查或起訴。

第三款 醫療法明文規範媒體在調解前不得渲染

為什麼醫療糾紛一定要上報?或上有線電視闔家觀賞?醜化醫師形象,扭曲醫關係莫以此為過,我們醫師團體就應該主動出擊,控告媒體譭謗,妨害名譽,未審先判,妨害人權,依偵查不公開原則,媒體亦無權任意將嫌犯曝光。醫師團體嘗試利用公關,試圖花錢將醫療糾紛案件壓制下來,低調處理,但聽說即使花上一百萬亦無法盡其功,主要是媒體數量繁多,又有上級的壓力,個個記者為搶獨家新聞奮不顧身。唯政大法學院長黃立教授建議,衛生署不妨自醫療法明文規定:醫療糾紛案件,未經強制調解前,媒體不得渲染或任意發表不實消息,侵犯醫院或醫師名譽。

第四款 注重病患的就醫權益

第一目IC理論---告知後同意

一.患者的自我決定權

患者的自我決定權與告知後同意Informed Consent的理念被建立之後,對醫療體系跟醫療相關制度均造成影響,並促使生命倫理學這門學科的產生。自我決定權之法的依據,美國認為患者自我決定權屬於隱私權的一種;日本認為是憲法所保障的國民追求幸福權;德國認為是基本法所保障的生命身體不可侵犯的權利;我國則有憲法15條生存權之保障、22條其他權利之保障以及醫療法作為依據。

二. 告知後同意

自我決定權之具體化—同意原則,患者的同意非僅締結醫療契約之承諾意思表示,醫療行為必須得病患的同意是指病患在整個醫療過程之中,對於每個醫療行為都有自我意思的參予,並具有對身體的自我決定權。先確定同意之內容與行使的方式再探討違反之法律效果。英美法上認為未經充分說明或病患同意之醫療行為成立「暴行傷害」,醫師應負損害賠償之責,同時亦構成過失之不法行為,但無論如何僅是民事上的賠償責任。大陸法國家則認為民事上負債務不履行及侵權行為之責,在刑事上則成立業務過失傷害或業務過失致死等罪,也就是欠缺阻卻違法事由【102】 。

三.醫師之說明義務

醫師的說明義務附隨於自我決定權,以落實自我決定權。使患者了解其所接受的醫療行為及其可能伴隨發生的併發症副作用,使其了解危險性的範圍,並使病患了解診斷【103】。醫師說明的義務,依黃丁全所見包括:1.說明病症檢查結果。2.採取醫療行為之理由。3.可能發生的危險。4.由無其他可代替的醫療行為。5.中間媒介理論。 關於中間媒介理論,是指因為藥物常由藥廠提供,醫師在藥廠及使用者之間,居媒介地位,醫師處方時,對藥物之危險性即有告知患者之義務。但有三種情況例外,醫師可不必說明亦即:1.有關公眾之免疫注射。2.醫師有關藥物危險之估計,被藥廠過分促銷所排斥。3.非治療藥物而為病患自願使用者(如口服避孕藥)【104】。

第二目 民眾醫療糾紛應行注意事項

尤其當今資訊爆炸,面對許多律師、學者或是婦女團體利用媒體或在網站,以網際網路提供許多法律資訊,甚至還有所謂「醫療糾紛教戰手冊」紛紛教導患如何搜查証據並主動攻擊醫師,就像劉昌崙法律熱網線上服務區就有一篇「民眾醫療糾紛應行注意事項」文章,要求民眾遇到醫療糾紛時應該1、要求馬上看診斷書及病歷表。2、對病歷表內容不容許醫師更改,可會同警察或檢察官予以查扣,亦可自行要求醫院給予。3、因醫護人員不當照顧,亦應記載實情,及現場目擊証人。4、因被誤診病因,至他醫院求診時,請求醫生給予記載求救狀況實情,並應記載急救醫生姓名及現場目擊証人,以為他日作証之用。5、對於剩餘藥物,不能丟棄應保存。6、病人死亡時,未查明真相,不宜先埋葬或火化云云。

「民眾醫療糾紛應行注意事項」一文並告之民眾「權利主張」的方式有1、得向檢察官提起過失傷害或過失致死之告訴,並於法院刑事庭審理中,提起附帶民事訴訟,請求侵權行為損害賠償。2、得向法院民事庭提起民事訴訟,請求損害賠償。3、如因吃藥物而生病變,應記錄現場病發狀況,如過失傷害為告訴乃論之罪刑事告訴權時效為六個月,民事侵權行為請求權時效為二年。

另外台北市女性權益促進會也提供婦女同胞如何看醫生的「就醫經驗分享」:強調記得向醫生索取病歷影本(目前長庚、馬偕兩所醫院已可索取)、病歷摘要或詳細記載醫生告知的所有醫療措施,一方面可建立自己與家族的醫病紀錄,另一方面若有糾紛發生時,亦可作為證據之一。

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95 蔡墩銘 唐律與近世刑事立法之比較研究 第126頁
96 謝啟瑞 台灣的醫療責任糾紛與訴訟 經濟論文叢刊,1991年 1月,第77頁
97 韓忠謨 刑事責任之理論研究 正中書局1959年6 月初版,第41頁
98 許玉秀 最高法院七十八年台上字第三六九三號判決的再檢討—前行為的保證人地位與客觀歸責理論初探主觀與客觀之間 春風煦日論壇1997年9 月,第314頁
99 高銘暄 大陸六法精要 月旦出版社1994年2 月,第94頁
100 林山田 刑法通論下冊 台大法學院圖書部1998年2 月,第510頁
101 許玉秀 醫師如何面對醫療糾紛 中華民國婦產科醫學會2002年3月,第458頁
102 王皇玉 醫療行為於刑法上之評價國立台大碩士論文 1995年6 月,第54頁
103 王玉皇 前引註一百 第103頁
104 黃丁全 醫事法月旦出版社1995年1月,第546 頁

(待續)

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作者簡介
高添富婦產科診所負責醫師
婦產科/家庭醫學科專科醫師
銘傳大學法律系醫事法規助理教授
國立政治大學法學碩士
國立政治大學保險法博士
中華民國醫事法律學會 理事
鴨嘴大夫部落格:婦女健康醫療法律網www.drkao.com
每月發行:達特高醫師風險管理電子報

 

 

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