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獎勵全民參與防制不法-以公益代位訴訟建立全民防弊陣線(14):我國法制適用公益代位訴訟可行性分析(2)

文 / 劉家熒
【台灣法律網】


獎勵全民參與防制不法-以公益代位訴訟建立全民防弊陣線(14):我國法制適用公益代位訴訟可行性分析(2)

第六章 我國法制適用公益代位訴訟可行性分析

第二節 人民代位政府訴訟之權利

法諺:「有權利,斯有救濟」,當以全國人民財產為集合的國庫,遭受權利的侵害時,應如何請求救濟?人民是否有權代位政府訴訟?依政治學的觀點,國家係由人民、土地、政府及主權等四個要素組成的政治體 ,如以法學的觀點,則可視為是人與財產的集合,具有法人的性質,在涉訟時,可以具有當事人的資格 。在現行民主政治的發展下,國家的運作,係在主權在民原則支配下,創設憲法的權力,屬於全體國民,再依權力分立理念,將國家統治權劃分為行政、立法與司法等不同權限 【9】。惟此種對國家權力的劃分,不過是為憲政的有效運作,由人民選舉產生政府首長與民意代表,然後,依法設置政府組織並選任公務員,代表全國人民為共同財產與事務的管理與執行罷了。最終權力與權利,仍應歸屬於廣大的民眾,如廣大民眾的權益受損,應如何尋求救濟?在政府機關無力守護公共利益之時,是否應許其以公共利益為訴求,代位政府主張其身為國家主人應有的權利與救濟?

第一項 法源

我國為成文法國家,不僅論罪科刑,應依罪刑法定主義,以成文法為法源,即令是私人間權利與義務的行使,亦應以成文法為主要依據。憲法第十六條規定:「人民有請願、訴願及訴訟之權。」按大法官會議釋字第一五四號的解釋理由謂:「人民有訴訟之權,乃人民司法上之受益權,指人民於其權利受侵害時,有提起訴訟之權利,法院亦有依法審判之義務而言。」然人民此項訴訟權應如何行使,憲法並無明文律定。依憲法的精神與中央法規標準法第五條第二款的規定,仍應以法律定之。因此,在政府弊案的防制上,是否允許人民行使公益代位訴訟,首先應克服者,即是否得以立法明文授權的問題。

政府弊案所涉及國庫的損害,其中有屬於私經濟行政的行為,即國家處於與私人相當的法律地位,並在私法支配下所為的行為,因其所生的紛爭解決,當然有民法與民事事訴訟法的適用。又國庫的許多行為仍舊屬於行政法的範疇,應受行政法的規範。再者,對國庫的侵害行為,通常也是刑法與貪污治罪條例等刑事罰則的規範對象,將來亦必有刑法與刑事訴訟法的適用問題。故本項就我國現行法律允許一般人民代位政府訴訟的規範基礎,分別從刑事法、行政法與民事法三方面探討如下:

第一款 刑事法上之檢討

刑事訴訟法,係具體實現國家刑罰權的程序法規,乃確定國家與人民的關係,重在分配的正義,其刑罰權的確定,即刑法的具體實現,以經訴訟為必要 【10】。由於刑事訴訟法對於人民的生命、自由、財產的權利,將有所剝奪與限制,故必須以法律定之,以符合憲法第二十三條的規定 【11】。又憲法第八條第一項規定:「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外,非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕之。」現行刑事訴訟法規中,允許一般人民或第三人得參與程序的情形,包括自訴、告訴、告發、作證及鑑定等,本文將僅就與公益代位訴訟相當的自訴、告訴與告發的情形做討論。

一、自訴

刑事訴訟乃實現國家刑罰權的程序,按公訴制度,應由國家檢察官負追訴犯罪之責,然復於刑事訴訟法第三百十九條第一項規定:「犯罪之被害人得提起自訴」。自訴乃是我國刑事訴訟法兼採國家追訴主義與私人追訴主義的結果,謂犯罪被害人,得不經檢察官的偵查程序,逕將犯罪事實報告法院,請求確定被告刑罰權的存否及其範圍,而在訴訟程序進行中,取代檢察官的地位,行使犯罪的追訴權 【12】。自訴與美國公益代位訴訟一樣,為人民積極主動的訴訟表現,但有下列幾項主要差異:

(一)依刑事訴訟法第三百十九條第一項的規定,得為自訴的犯罪被害人,係指犯罪的直接受害人而言 【13】。直接受害,乃以犯罪行為與受侵害的法益有無直接關係為斷 【14】。如受侵害的法益為國家或社會法益,須視其個人的法益,是否亦由於該犯罪行為而同時直接遭受損害而定。若屬間接受害,即不得提起自訴。又法人為被害人時,得由其代表提起自訴。國家與實施地方自治的自治團體為公法人,自得提起自訴,但國家的機關因非自然人,亦非有行為能力的法人,不得提起自訴 【15】。美國公益代位訴訟的原告,則不限於檢察官與犯罪的直接受害人,其他的人於亦得以國家或社會法益受侵害,以政府的名義,對行為人提起訴訟。

(二)自訴人係因個人法益受侵害,為自己的利益提起自訴,其判決的效力,歸屬於自己。美國公益代位訴訟的告發人,係以政府名義並為自己的利益提起訴訟,即使於政府未介入的情況下,判決的效力主要仍歸屬於政府,惟其本身依法有政府受償利益一定比率的分配權利。

(三)刑事訴訟法第三百二十三條規定:「同一案件經檢察官終結偵查者,不得再行自訴」,即就同一被告與同一犯罪事實,如經檢察官依法終結偵查的程序,已為起訴或不起訴的處分者,一概不得再行提起自訴 【16】。美國公益代位訴訟,如檢察官就同一案件已為起訴的處分者,告發人不得據以提起訴訟;但如檢察官經調查後不為起訴處分者,則告發人仍得就同一案件,以政府名義提起訴訟,惟如無勝訴的可能,則必須自己承擔訴訟的後果。

(四)在訴訟的行使上,檢察官係處於協助的地位,協助自訴。即使於因法定原因,自訴人不為或不能為訴訟行為時,由檢察官擔當自訴,自訴人並不因檢察官的擔當,而消滅其自訴權,檢察官亦不因此而取得當事人的地位,訴訟的主體仍屬自訴人,嗣後自訴人不能為訴訟行為的原因消滅時,仍可繼續為訴訟行為 【17】。美國公益代位訴訟,政府有相當程度的訴訟管制權,告發人於向法院提起訴訟的申請後,政府得選擇是否介入告發人的訴訟。如選擇介入,則由司法部負責進行訴訟,但告發人仍得以當事人的資格,繼續參與訴訟;如政府選擇不介入,則由告發人獨力以政府名義續行訴訟,但政府隨後仍得以正當理由介入訴訟,或如發現告發人有不當的訴訟行為,得請求法院撤銷其訴訟。

二、告訴

刑事訴訟法第二百三十二條規定:「犯罪之被害人,得為告訴」,所謂告訴,乃告訴權人向偵查機關申告犯罪事實所為的意思表示。我國刑事訴訟法的犯罪,得大別為告訴乃論之罪與非告訴乃論之罪兩種。非告訴乃論之罪,其告訴僅為偵查開始的原因,以向偵查機關申告犯罪事實為已足,且此類犯罪,不以告訴為訴追條件。故檢察官因其他情事知有犯罪嫌疑者,亦得逕行偵查起訴。惟告訴乃論之罪,其告訴不特為偵查的起因,且為訴追條件,如未經告訴,其訴追條件即屬欠缺。得為告訴之人,或稱告訴權人,除被害人外,尚包括其配偶、親屬或其他代行告訴之人,惟均係以被害人為核心。此之所謂犯罪被害人,係指因犯罪直接受有損害的人,如係侵害國家或社會法益之罪,其被害者既為國家或社會,即不適用告訴的規定 【18】。

三、告發

刑事訴訟法第二百四十條規定:「不問何人知有犯罪嫌疑者,得為告發。」又第二百四十一條規定:「公務員因執行職務,知有犯罪嫌疑者,應為告發。」所謂告發,係指被害人及其他有告訴權以外的第三人,或公務員因執行職務,知有犯罪嫌疑,而向偵查機關報告犯罪事實,請求訴追的意思表示。告發與告訴同為向偵查機關報告犯罪事實的程序,惟不同之處,乃在於告訴限於被害人及其他依法有告訴權之人,而告發則為得為有告訴權人以外的第三人均得為之。學者有將其發動原因的不同,而區分為權利告發與義務告發兩種 【19】。告發人的告發行為,係知識的表示,而非意思表示,即知其所實施行為為訴訟事實行為,而非訴訟法律行為,乃程序形成行為 【20】。我國刑事訴訟法的告發,僅止於犯罪事實的報告,並無積極的訴訟權能。是否對犯罪行為人為起訴,仍須視相關機關是否勤勉並依其裁量而定,不如美國公益代位訴訟,直接賦與告發人積極的訴訟權能,主張並追求國家與其個人的訴訟權益,亦得以積極的訴訟參與,迫使追訴機關勤勉任事。

四、檢討

從上述我國刑事訴訟法有關自訴、告訴及告發的分析上,可知與美國公益代位訴訟的人民參與程度仍有差距。其關鍵之處,在於公訴制度下,由國家檢察官負偵查與起訴責任,除個人法益受侵害時,允許犯罪的直接受害人提起自訴;如係侵害國家或社會法益時,除部分社會法益的侵害屬告訴乃論罪之外,應由既有的檢察官為追訴機關,即不應更由其他機關代表告訴(院二二七五)。

第二款 行政法上之檢討

我國現行行政法,在政策的制訂與執法上,允許人民廣泛參與的情形,仍極為有限 【21】。現行環境保護與公害防制相關法規上,允許民眾個人受有傷害時,得請求救濟。例如民國九十六年十二月十二日修正公布的水污染防治法第七十二條規定:「事業、污水下水道系統違反本法或依本法授權訂定之相關命令而主管機關疏於執行時,受害人民或公益團體得敘明疏於執行之具體內容,以書面告知主管機關。主管機關於書面告知送達之日起六十日內仍未依法執行者,受害人民或公益團體得以該主管機關為被告,對其怠忽執行職務之行為,直接向高等行政法院提起訴訟,請求判令其執行。」以及民國九十五年五月三十日修正的空氣污染防制法第八十一條,亦有類似規定,但這些規定須以民眾個人能證明確因排放污染者的行為而受有實際的損害為限。

至於在行政訴訟上,依現行行政訴訟法第四條及第五條的規定,僅限於人民因中央或地方機關的違法行政處分,認為損害其權利或法律上之利益,經依訴願法提起再訴願而不服其決定,或提起再訴願逾三個月不為決定,或延長再訴願決定期間逾二個月不為決定者,始得向高等行政法院提起相關的訴訟。原告有當事人適格的限制,須為行政處分的相對人,並依訴願法提起訴願及再訴願後,未獲滿意解決者,始得提起行政訴訟,且其對造為政府機關,非私人。但在民國九十六年七月四日修正通過的行政訴訟法第九條中,則有較具突破性的發展,即允許人民為維護公益,就無關自己權利及法律上利益的事項,對行政機關的違法行為,以法律有特別規定者為限,得提起行政訴訟,學者稱其為「民眾訴訟」或「公民訴訟」 【22】。惟此種民眾訴訟的對象,仍以行政機關為限,不得據以對侵害公益的私人提起訴訟,較接近於美國的公民訴訟,與公益代位訴訟的適用情形並不相同。

第三款 民事法上之檢討

民事訴訟法,係為解決人與人間私權的紛爭,重在平均的正義。其私權的確定,即私權的具體實現,並不以經訴訟為必要,亦得以訴訟外的方法求其解決。我國民事訴訟法,採當事人進行主義為主,謂訴訟的開始、進行及終結的必要行為,以當事人意思為準。人民的訴訟權,為憲法上所保障的權利,國家就訴訟事件,負應為審理判決的制度上義務,當事人就該事件,有求審理判決的制度上權利 【23】。惟原告之訴應具備訴訟要件,以求法院為本案判決,如不具備訴訟要件,除應依民事訴訟法第二十八條為訴訟的移送外,均無須為本案的判決,此時或以裁定駁回其訴,或以訴訟判決駁回。訴訟要件之一,為原告之訴須有正當的利益或必要,即須有請求的正當利益及當事人的正當利益,後者乃指原告及被告須為適格的當事人 【24】。「當事人適格」乃指當事人就特定訴訟,得以自己的名義為原告或被告的資格,因而得受本案判決者而言 【25】。我國對當事人適格的要求,雖與美國視其為憲法上對司法管轄權的限制不同,然若當事人適格有欠缺,法院亦無庸為本案的辯論及判決。如法院為本案的判決時,當事人得以上訴救濟;如判決確定,其效力不及於原來利益歸屬的主體 【26】。

我國民事訴訟制度上,有所謂「二當事人主義」制度,即民事訴訟的目標,在解決私權的紛爭,係以訟爭的法律關係為中心,由其對立的兩造為當事人而提起訴訟 【27】。有時為求訴訟的經濟與促進紛爭的解決,允許訴訟基礎關係直接當事人以外之人參與程序,其情形如下:

一、代理人

民事訴訟法上的代理人,係指為使法律效果歸屬於當事人,以當事人的名義,基於自己意思的決定,為當事人進行訴訟行為或代為受領對造訴訟行為的人。代理人依其性質,又可分為法定代理人、準法定代理人、特別代理人及訴訟代理人。其中,在法人的情形,法人的董事或董事長為法人的代表,原非法人的法定代理人,惟實務上依司法院院字第二九三六號解釋,謂法人的代表人在民事訴訟上,視作法定代理人,適用關於法定代理的規定;而政府機關則以其主管為法定代理人 【28】。

二、第三人訴訟參與

所謂第三人訴訟參與,係指訴訟事件提起後,該訴訟事件當事人即原被兩造以外的第三人,參與該訴訟的情形。依其參與在訴訟上地位分析,又可分為 【29】:
(一)以獨立地位的參與:即第三人係以自己獨立的地位參與他人間的訴訟,因此,第三人參與後,即成為該事件新加入的當事人,使二當事人變為多面當事人。又可再分為三類型:以本訴訟兩造為共同訴訟人的類型、追加第三人為一造共同訴訟人的類型及原訴訟被告轉向第三人提起訴訟的類型。
(二)輔助地位的參與:即第三人以輔助當事人之一造而參與他人間的訴訟。此類訴訟參與,第三人並非以獨立的地位,而係以輔助當事人中之一造而參與,故非訴訟當事人。

三、檢討

民法與民事訴訟法屬私法,係為解決私人間的紛爭而設,涉入紛爭的兩造於民事訴訟法上的地位相等,且由當事人的意思主導訴訟的進行,由公正的法院為合理的裁判,以損害的承擔與填補為主要目的,較無刑法與刑事訴訟程序應嚴守法律正當程序及基本人權保障的問題,允許第三人較廣泛的訴訟參與。在為人民得否提起公益代位訴訟的法源尋求解決上,宜以民事訴訟的角度為考量較佳,由法律以明文賦與人民公益代位訴訟的權利。

第二項 公益訴訟之思考

近年來,由於社會漸趨多元化,政治空間日益開放,民眾在眾多有關公共利益的議題上,多以街頭運動的自力救濟,或如藉由媒體放話的方式,追求其目的,造成社會的動盪與不安。如何建立公益事務定爭止紛的司法制度,鼓勵人民運用國家獨立且公正的司法機關,作為紛爭解決的主要場所,使司法功能得充分發揮,實為當務之急 【30】。我國目前堪稱公益訴訟的典型,乃消費者保護法所建立的消費訴訟制度。該法第五十條第一項規定,消費者保護團體受讓損害賠償請求權後,得以自己名義提起訴訟的情形及效果。雖然,國內學者對於消費者保護團體受讓訴訟權的性質,仍存在諸多歧見 【31】,但消費訴訟為公共利益尋求有效救濟的機制,已為國人所肯定。如能秉此立法,為國庫受有損害的情形,建立公益代位訴訟的機制,應為全民之福。

第三項 國家之當事人適格問題

有關國家的當事人適格問題,民事訴訟法第二條第一項規定:「對於公法人之訴訟,由其公務所所在地的法院管轄。」國家與實施地方自治的自治團體為公法人,均有當事人能力,於有關公法人在私法上的具體權利紛爭,具備為當事人的資格,但問題是應以何名義進行訴訟?公法人之有當事人能力,係以其具有相當的獨立性,以其議會或代表會為其意思機關,以政府機關或公所為其事務的管理與執行機關,應承認其有獨立的法律上人格,得享受權利負擔義務,而有民法上的權利能力,亦即具有當事人能力,實務上引申為得為民事訴訟的當事人。惟民法第二十七條第二項對於法人的情形,明定「董事就法人一切事務,對外代表法人」,包括代表法人進行訴訟行為,亦即為訴訟的原告或被告。而其代表法人行為的效果,係屬法人自己的行為,故代表法人為訴訟行為者,確定判決的效力,係歸屬於法人。以代表國家的政府機關為當事人起訴或應訴者,其取得的確定判決,在實體法上的權利義務,仍應歸屬於國家 【32】。

人民為國家的基礎,在國庫受有損害的情況下,最終仍須轉嫁至人民身上,由人民所繳納的稅捐負擔。依憲法的精神與中央法規標準法第五條的規定,關於國家各機關的組織,及關於人民的權利、義務者,均應以法律定之。政府機關與公務員,既係依法代表國家行使職權,如國會以法律的制訂,明文賦與當事機關與人民均得代表政府,對造成國庫損害的行為人提起民事訴訟,以資救濟,則應可解決國家的當事人適格問題。


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7  請參閱馬起華,政治學精義,帕米爾書店,民國七十四年四月七版,第四十六頁。
8  請參閱陳新民,行政法學總論,三民書局,民國八十四年四月修訂五版,第十至十二頁。
9  請參閱吳庚,行政法之理論與實用,三民書局,民國八十五年增訂三版,第一四八至一四九頁。
10  請參閱陳樸生,刑事訴訟法實務,民國八十五年九月重訂十一版,第一至二頁。
11  請參閱褚劍鴻,刑事訴訟法論(上冊),台灣商務印書館,一九九四年十月二次修訂版四刷,第十五頁。
12  請參閱褚劍鴻,刑事訴訟法論(下冊),台灣商務印書館,八十年十一月二次修訂版一刷,第五五二頁。
13  請參閱大法官會議釋字第二九七號解釋。
14  請參閱褚劍鴻,同註13,第五五五頁。
15  請參閱褚劍鴻,同註13,第五五五至五五七頁;大法官會議釋字第二九七號解釋理由。
16  請參閱褚劍鴻,同註13,第五五九至五六○頁。
17  請參閱褚劍鴻,同註13,第五七三至五七六頁。
18  請參閱陳樸生,前揭書,第二九二至三二六頁。
19  請參閱褚劍鴻,同註12,第三八三至三八五頁。
20  請參閱蔡墩銘,刑事訴訟法論,民國八十二年十二月二版一刷,第一二三頁。
21  對我國行政法與環境影響評估制度民眾參與之檢討,請參閱康文尚,「論第三人就環境影響評估法提起爭訟之可能性」,東吳大學法律學系碩士論文,民國八十五年八月,第五十八頁以下。
22  請參閱吳庚,前揭書,第四九○頁;王薇鑫,「我國環境法中公民訴訟適用之可能性—以海洋污染防治法中訴訟條款為中心」,國立台灣海洋大學海洋法律研究所碩士論文,民國九十二年一月,第六頁。
23  請參閱姚瑞光,民事訴訟法論,大中國圖書公司,民國八十四年九月版,第一頁以下。
24  請參閱姚瑞光,同前註,第三○六至三○九頁。
25  請參閱王甲乙等著,民事訴訟法新論,三民書局,民國九十六年六月版,第五十三頁。
26  請參閱姚瑞光,同註23,第三○八至三○九頁。
27  請參閱陳計男,第三人訴訟參與之研討,民訴法研究會第四十八次研討紀錄,收於民事訴訟法之研討(四),民事訴訟法研究基金會,民國八十二年十二月初版,第七一二頁。
28  請參閱陳計男,民事訴訟法論,三民書局,民國八十三年九月初版,第一○七至一○八頁及其註1。
29  請參閱陳計男,同註28,第七一三至七一四頁。
30  請參閱尹章華,論公益法人與公益民事訴訟—街頭運動法制化初探,收於民法理論之比較與辨正,文笙書局,民國八十一年八月初版,第一五一頁。
31  請參閱楊建華等,消保團體為消費者提起損害賠償訴訟在訴訟實務上運作之研究,民訴法研究會第五十二次研討紀錄,法學叢刊第一五六期,民國八十三年十月,第一○八頁以下;王甲乙等,當事人適格之擴張與界限,民訴法研究會第五十二次研討紀錄,收於民事訴訟法之研討(六),民事訴訟法研究基金會,民國八十六年三月初版,第二頁以下。
32  請參閱楊建華,「政府機關之當事人能力」,民事訴訟法問題研析(四),民國八十年五月版,第三七至四二頁。

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作者簡介
劉家熒
學歷:國防管理學院法研所碩士(民國87年班)
經歷:國防部

 

 

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