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台版「熔爐」? 兒少性侵「三級預防」機制?

文 / 楊春吉(故鄉)
【台灣法律網】


台版「熔爐」?兒少性侵「三級預防」機制?

https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/3659583

一、強制性交罪、加重强制性交罪及與未成年性交罪

按刑法分則第一六章雖稱妨害性自主罪,惟條文則從刑法第221條至第229-1條。
其中,刑法第221條:「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者,處三年以上十年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」所定「強制性交罪」,雖係以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者」為限,惟刑法第227條第1項:「對於未滿十四歲之男女為性交者,處三年以上十年以下有期徒刑。」、第3項:「對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者,處七年以下有期徒刑。」、第227-1條:「十八歲以下之人犯前條之罪者,減輕或免除其刑。」所定「與未成年性交罪」,並不以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」為其要件,只要與未成年性交,即得以論予該罪。

實務上,臺灣高等法院99年度重上更(二)字第58號刑事判決:「刑法第227條第1、2項之罪,旨在保護幼女健康,只須有對未滿14歲女子為性交或猥褻行為之故意者,即可成立該罪);反之,僅與與未成年性交,而非「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」為性交,自不得以刑法第221條強制性交罪論處之。」、最高法院99年度台上字第77號刑事判決:「本件原判決認定…復明上訴人給付性交易之代價與A女性交,尚未違背A女之意願,並有A女供述案發當時情節及B男、○○○、○○○等之供詞可稽。是上訴人之犯行洵堪認定,核其與未滿十六歲之人為性交易,係犯兒童及少年性交易防制條例第二十二條第一項之罪,應依該項規定,按刑法第二百二十七條第三項之對於十四歲以上未滿十六歲女子為性交罪之規定處罰之。公訴人認上訴人所為係犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪嫌,尚有未洽,應變更起訴法條」等可資參照(註一)。

另加重強制性交罪,則明定
於刑法第222條:「(第二項)犯前條之罪而有下列情形之一者,處七年以上有期徒刑:一、二人以上共同犯之。二、對未滿十四歲之男女犯之。三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、以藥劑犯之。五、對被害人施以凌虐。六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。八、攜帶兇器犯之。九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。(第二項)前項之未遂犯罰之。」。

二、利用權勢猥褻罪與利用權勢性交罪

又按刑法第228條第1項、第2項規定,對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人,利用權勢或機會為性交者,處六個月以上五年以下有期徒刑;對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人,利用權勢或機會為猥褻之行為者,處三年以下有期徒刑。是對於因教育關係受自己監督、扶助、照護之人,利用權勢或機會為性交者,為利用權勢性交罪,處六個月以上五年以下有期徒刑;對於因教育關係受自己監督、扶助、照護之人,利用權勢或機會為猥褻者,為利用權勢猥褻罪,處三年以下有期徒刑;兩者差異,僅在於「一為性交,一為猥褻」以及「刑期」之不同(註二)。

三、刑法所稱性交,並非以處女膜已破為要件,男性「陰莖大小」與「興奮程度」,也與有無性交之認定,尚無多大的關係

換言之,刑法第221條強制性交罪、刑法第227條第1項、第3項「與未成年性交罪」、刑法第228條第1項利用權勢性交罪,其共通要件為「須有性交之行為」,而刑法第10條第5項所稱性交,係指非基於正當目的所為之「以性器進入他人之性器、肛門或口腔,或使之接合之性侵入行為」或「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門,或使之接合之性侵入行為」而言(註三)。
所以,男性「陰莖大小」與「興奮程度」,應與有無性交之認定,尚無多大的關係;縱處女膜未破裂,也不得謂非性交。

處女膜未破裂、男性「陰莖大小」與「興奮程度」,也與刑法第59條所稱「犯罪之情狀顯可憫恕」無涉。惟與刑法第57條所稱「科刑時應以行為人之責任為基礎,並審酌一切情狀」中的「一切情狀」、刑事訴訟法第155條所稱「經驗法則」,以及性交是否係以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為之?有關(註四) 。

四、一行為觸犯利用權勢性交罪、加重强制性交罪、未成年性交罪及強制性交罪者,係從一重處斷

另裁判確定前犯數罪者,得否併合處罰之? 是否數罪併罰?如何數罪併罰?固於刑法第 50 條至第54條有所規定(http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=C0000001)。
惟刑法第55條也規定「一行為而觸犯數罪名者,從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」。

是一行為觸犯利用權勢性交罪、與未成年性交罪、加重強制性交罪及強制性交罪者,係從一重處斷,即以刑法第222條定「加重強制性交罪」論處(但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑)。

五、刑事二審自為判決

有關刑事二審之自為判決,規定於刑事訴訟法第369條:「(第一項)第二審法院認為上訴有理由,或上訴雖無理由,而原判不當或違法者,應將原審判決經上訴之部分撤銷,就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者,得以判決將該案件發回原審法院。(第二項)第二審法院因原審判決未諭知管轄錯誤係不當而撤銷之者,如第二審法院有第一審管轄權,應為第一審之判決。」。

六、本案分析及其他說明
(一)本案分析
本案新聞報導內容如為真,本案二審法院所如無誤
https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/3659583
,判決指出,張男1996年在中心任職,2013年接任行政組長,主要負責行政事務、環境內務與安全管理,卻在2015年2月起在院生宿舍房內,不顧2名院生都明確以「不要」表示拒絕,強行撫摸A院生胸部,並以背部壓住B院生的的手,強行撫摸其胸部及下體並加以「指侵」,事後再給50到100元封口費。

2017年11至12月間,張男利用帶A院生到宿舍頂樓澆花機會,平躺在沙發上要求A院生撫摸陰莖,遭拒後進一步試圖強迫口交,幸一名教保員到場才未得逞。

但張男出庭辯稱,這些院生他已照顧22年、從小帶到大,不可能性侵。張的律師也說,本案是因中心吳姓護理師將被解任,便怪罪於張,因而要求院生對張作出不實指控。

花院審結,考量2015年發生的強制猥褻、性侵只有2名院生的單方面指述,認定並未構成犯罪,但2017年除有A女指控外,當下還有教保員撞見A女趕快幫張男穿上褲子,因而認定涉犯對心智缺陷之人犯強制性交未遂罪,判刑4年10月。

案經上訴,高分院除認定張男於2017年的犯行外,並指受害院生為心智缺陷之人,不能僅因記憶、認知、陳述及表達等各方面能力顯較欠缺就認定沒有性侵。

高分院並指,花院審理時依循傳統模式進行詢問,就時間關聯(時差、順序等)、因果關係、重要事實等,非院生認知能力所及或記憶困難的情節,窮追猛打,並不足以否定院生於2015年性侵一事,並考量張男始終否認犯行又未賠償院生,因此撤銷改判,依對心智缺陷之女子犯強制性交罪處張7年10月徒刑、對心智缺陷之女子犯強制猥褻罪判3年10月,並定應執行刑13年。最高法院駁回上訴定讞。

就此,本文支持「前揭新聞報導內容中,本案二審之認定(即除認定張男於2017年的犯行外,並指受害院生為心智缺陷之人,不能僅因記憶、認知、陳述及表達等各方面能力顯較欠缺就認定沒有性侵。……並指,花院審理時依循傳統模式進行詢問,就時間關聯(時差、順序等)、因果關係、重要事實等,非院生認知能力所及或記憶困難的情節,窮追猛打,並不足以否定院生於2015年性侵一事,並考量張男始終否認犯行又未賠償院生,因此撤銷改判……)」,並因本案一審之判決確有違法,爰本案二審依刑事訴訟法第369條第1項之規定,自為判決,尚不意外。
(二)其他說明
1.近來,筆者因應新聞時事之發生及報導,寫了不少與「强制性交罪、加重强制性交罪、與未成年性交罪、乘勢性交罪等」有關之文章(請參
http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,4,&job_id=278918&article_category_id=2235&article_id=178813

http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,4,&job_id=278847&article_category_id=2235&article_id=178769

http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,4,&job_id=278867&article_category_id=2235&article_id=178778
等)
,大家得就其等相互參酌比對後,應該就前揭罪責之實務,有比較深的瞭解。
2.另有關監察院就兒少性侵之「三級預防」建議
https://www.upmedia.mg/news_info.php?SerialNo=123040
,有值得參酌之處,相關機關應思考之。

【註解】
註一: 【新聞疑義221】強制性交罪?與未成年性交罪?http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,4,&job_id=168225&article_category_id=2235&article_id=94090
註二: 【新聞疑義216】利用權勢猥褻罪?利用權勢性交罪?http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,657,&job_id=168164&article_category_id=243&article_id=94040
註三:八十八年四月二十一日修正後刑法第十條第五項增列「性交」之法律定義,即:一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。係以「性交」取代舊刑法所使用之「姦淫」一詞,並將「口交」、「肛交」、「異物插入性器或肛門」等行為均列入性交行為之範疇。而其行為之主、客體範圍,並不以男對女為限,即女對男、男對男、女對女,亦均屬之。
而所謂性器、肛門、口腔被進入之主體究屬己方或他方,亦不影響於性交行為之認定。考其立法目的,旨在保護男女之性自主權,以期符合目前社會實際之需求。從而,若以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法,使他人之性器進入自己之性器、肛門或口腔內之行為。例如女性對男性為強制性交,或男、女以強制方法對其他男性之生殖器為口交,雖使男性之生殖器進入女性之陰道內,或由該男、女行為人口含其他男性之生殖器,而非進入該男性之生殖器或肛門內,但其被害人仍係該男性,仍應成立刑法之強制性交罪(最高法院92年台上字第385號刑事判決參照)。
註四: 【新聞疑義636】『裁判論陰莖大小』、『票選最高法院院長』與『司法持續改革的泵浦』http://www.peopo.org/news/89980

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作者簡介
楊春吉(故鄉)
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Double House共享經濟工作坊召集人、Double House買賣租賃聯盟主席(暨創辦人)、定豐地產開發有限公司專業顧問、個人理財專業顧問、古月吉力工作室負責人、房產公司C.E.0、榕樹學堂副執行長兼講師、故鄉法律網/故鄉法律專欄(http://gs803501.pixnet.net /blog)版主、採購專業人員師資資料庫受推薦講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師、台灣法律網專欄作者、法律演講(請洽0916082728楊講師)
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