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禁止同性結婚,能「促進生育與子女良好環境」?

文 / 廖元豪教授
【台灣法律網】


這個主張涉及子女之生、育。其又可以分成幾種論述方式。

第一種說法還是接近「本質論」:婚姻的本質就是「生育」,所以無法生育的「男男」或「女女」之結合,不能被承認是「婚姻」!

然而,無論是民法或其他法律,都沒有規定「生育義務」,也顯示不出「懷孕生子」是婚姻存續之「本質」要件。民法第995條規定「不能人道而不能治」,得撤銷婚姻。但卻未將「不能生育」規定成撤銷婚姻或離婚之要件。而政府雖然現在鼓勵生育,卻也從未懲罰「未生孩子」的夫妻。

麻州最高法院也有類似的回答:麻州州法從未規定要生育子女,或從事任何類型的性行為,才能夠結婚或離婚。婚姻的本質,是相互專屬與永久之許諾,而非生育孩子。[1]

第二種說法,則是認為把婚姻限於男女的結合,能夠促進生育,並藉此延續人類物種。

抽象而言,這個目標或許可以滿足「重要公益」。但具體分析,「促進生育」與「拒絕同性婚姻」並沒有必然關係。男同志或女同志,都有生育能力—無論是否彼此結婚。[2]尤其在人工生殖科技逐漸成熟的今日,不結婚一樣可以有許多方式生育。

唯一一種可能達成目標的解釋,是假設「禁止同性婚姻」可以逼著同性戀者(永遠或暫時)「改變」性傾向,進而走入傳統的異性婚姻並生育孩子。但這種「壓迫轉換」一方面非常殘酷,另一方面是否真的會發生?機率有多少?有多少原本不想生育的同志,會因為「無法結婚」而改與異性結婚後,生育子女?再換個角度,「不生」的原因非常多,可能包括年齡、身心障礙,或個人選擇當頂客族。[3]愛荷華州最高法院即正確地表示,這樣的關聯性太低,效果太不確定,無法通過從嚴審查的「實質關聯」標準![4]

第三種說法,是認為將婚姻限於男女之結合,可以創造養育子女的最佳環境。這種說法預設著「異性父母(一男一女)是養育孩子最理想之環境」。

到底「異性父母」與「同性父母」,何者對孩子較好?這的確是個有爭議的問題。愛荷華州法院從各審級的審理過程中發現,許多研究都說明「同性父母」與「異性父母」在教養照顧孩子上,無分軒輊。對子女利益而言,並無差別。在此同時,那些宣稱「異性夫妻可以創造較有利於子女利益之環境」的意見,大多沒有可信賴的科學研究支持。[5]這個政府所宣稱的「重要利益」,在一開始就沒有根據!

就算退一步承認「異性父母較適合養育孩子」或「子女最佳利益」這個利益,「禁止同性結婚」的手段是否與該目標有實質關聯,仍大有疑問。它有以下幾個破綻—
(1)如果要達到「子女最佳利益」,那不應該僅排除「同性結婚」,還應該同時排除許多不適任的父母,如虐童者、性剝削者、曾因疏忽而未照護孩子父母,以及暴力前科犯等等不適合當「好爸媽」的人。僅僅禁止同性婚姻,是所謂的「包含不足」(under-inclusive)。[6]
(2)不是每個同性伴侶(無論結婚與否),都會撫養小孩。對於那些本來就沒有打算養育孩子的同性伴侶,這種「禁止結婚」之規定就構成「包含過廣」(over-inclusive)。[7]
(3)即使不能結婚,愛荷華州州法並未禁止同性伴侶收養、撫養孩子。就此而言,又是「包含不足」。[8]

(4)唯一可能有效達成目標的推論,是認為「禁止同性結婚」的措施,可以減少被同性伴侶撫養的孩子,同時增加由異性父母照顧養育的孩子。而這種推論的前提,則是:想要養育孩子的同性伴侶,因為沒有婚姻保障而打消念頭;或是原來會被同性伴侶收養的孩子,因為沒有同性婚姻而改由異性夫妻收養。然而,這樣的「效果」實在太不確定,沒有實證依據能夠證明會有這樣的效果。[9]

以上這些分析[10],可看出即使「子女最佳利益」成為重要公益,但「禁止同性結婚」這個手段,非常粗糙。既包含不足,又涵蓋過廣,更充滿了臆測而沒有實證。就從嚴審查的「實質關聯」來說,顯然不能及格!

這些討論套用在我國,也幾乎完全都可以用。「禁止同性婚姻,可以讓孩子由異性父母撫養,而得到較好的教養」這個命題,在實證與邏輯上都有太多漏洞,完全經不起從嚴審查的憲法考驗![11]
 

[1] Goodridge, 798 N.E.2d at 961-62.

[2] Varnum, 763 N.W.2d at 902.

[3] Id. at 902.

[4] Id.

[5] Id. at 899.

[6] Id. at 900.

[7] Id.

[8] Id. at 901.

[9] Id.

[10] 麻州最高法院其實也有類似的精細分析。Goodrige, 798 N.E.2d at 962-64.

[11] 司法院大法官釋字649號解釋,對於「實質關聯」的要求也相當嚴格。試看解釋理由書這一段論述,與愛荷華州法院對「實質關聯」的要求相近:「而同屬身心障礙之非視障者亦在禁止之列,並未如視障者享有職業保留之優惠。在視障者知識能力日漸提升,得選擇之職業種類日益增加下,系爭規定易使主管機關忽略視障者所具稟賦非僅侷限於從事按摩業,以致系爭規定施行近三十年而職業選擇多元之今日,仍未能大幅改善視障者之經社地位,目的與手段間難謂具備實質關聯性。」

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作者簡介
現職:國立政治大學法律學系副教授、東吳大學法律學系兼任副教授、台北市政府人權保障諮詢委員會委員、移民移住修法聯盟顧問

學歷:美國印第安那大學布魯明頓校區法學院法學博士(S.J.D., 2003)、美國印第安那大學布魯明頓校區法學院法學碩士(LL.M., 2001)、國立政治大學法律學系博士班肄業(1998-)、東吳大學法律學系法學碩士(1995)、東吳大學法律學系法學士(1993)

經歷﹕東吳大學法律學系助理教授(2003-2004)、世新大學、中國文化大學法律學系兼任講師(1998-2000)、月旦法學雜誌副總編輯(1999)、行政院經建會亞太營運協調服務中心副研究員(1997-1998)

學術專長:憲法、行政法、反歧視法、移民法、美國公法

轉載自http://mypaper.pchome.com.tw/news/liaobruce/ (元豪的憲法夢想論壇:法律是顛覆的基地)

 

 

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