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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 律師專欄 > 王思魯律師

國企常見犯罪風險防範及危機化解(一)

文 / 王思魯律師
【台灣法律網】


【金玉良言】 律師的工作任務是什麼?不能簡單地理解為幫壞人說話或者“收人錢財,替人消災”。即使是立法存在應予彌補的漏洞,律師鑽了空子,也是法治的要求,罪刑法定原則是法治國家刑事法的基石!律師利用立法上的漏洞可以引起社會對立法完善的重視,這就推動了立法完善的進程,為法治的進一步健全添磚加瓦。大家都知道,在法治社會中只有社會危害性達到嚴重程度的行為才應被規定為犯罪,如果立法上的漏洞僅僅是缺乏對具有一般社會危害性的行為的規制,律師利用這種立法漏洞,作了無罪辯護,那更是法治的要求。律師的工作更重要的意義在於此:現代意義上的辯護律師制度是伴隨法治而生,是為了保護弱勢群體而設置的。律師作為民間具有法律專業知識的一股力量,其宗旨是在刑事追訴這種民與官最白熱化的抗爭中,力求維護弱勢群體的合法權益,制衡國家司法權的濫用,推動公正的實現。可以說,律師的辯護只要依法操作,勝了,是法治;敗了,亦是法治。  

  
【金玉良言】 在一個人治味道仍很濃厚的社會,任何人都存在著被侵犯的危險,人人自衛並不過份,只不過你自己可能沒意識到而已。一旦遇上冤屈,它所造成肉體上的特別是心靈上的創傷恐怕永遠都無法抹去。我也發覺的確存在不少的冤案,一旦冤案加身,要洗脫罪名相當艱難。屢見不鮮的踐踏人權的現象凸顯了制度設置上的缺陷,當然,與一些司法人員的素質也有關。

主持人:據報導,在我們國家,國企中職務經濟犯罪的嚴重程度僅次於金融系統,因而,有人說,國企是職務經濟犯罪的重災區。大家都知道,國企是關係到國民經濟命脈的大問題。我們有幸邀請到一位辦過不少大案要案的“金牙大狀”廣東環球經緯律師事務所合夥人王思魯律師來到這媯馱j家作一個《國企職務經濟犯罪風險防範及危機化解》的專題報告。

開頭語:

今天的專題為《國企職務經濟犯罪風險防範及危機化解》,在進入專題前,我先向大家提個小小的請求:大家最好不要作筆記,這是一家之言,不代表權威;不用考試;不作筆記,更利於記憶、思考;很少涉及法律知識的介紹,我希望的是大家能從中得到一點啟發,一些思路。還有,我很喜歡對話式的論壇,歡迎大家打斷我的話,隨時上臺發言。

正如主持人所講,在我國,國企中職務經濟犯罪的嚴重程度僅次於金融系統。中國走向市場後,國企在傳統的管理模式被打破新的管理模式又未成熟的特定時期,的確存在太多的真空地帶、軟基地帶,加上在大氣候的影響下,職務經濟犯罪問題顯得尤為突出。說實在話,企業的犯罪現象不是中國特有的,它是一個世界性問題,據報導,在最近二年內全球有37%的企業備受犯罪困擾,在標榜為法治國家典範的美國也很普遍。只不過,在我國,除一定程度的嚴重性、普遍性外,還盡顯出轉軌時期的時代特徵而已。我國政府無論在立法上,還是司法上,都越來越重視遏制職務經濟犯罪。相信大家注意到,近期,第58屆聯合國大會審議通過了《聯合國反腐敗公約》,首次以聯合國公約的形式規定了腐敗行為的定罪,共分賄賂、貪污、挪用公款、影響力交易、窩贓、濫用職權、資產非法增加、對犯罪所得洗錢、妨害司法等9種,並創設了對腐敗犯罪所得資產追回的法律機制。國際社會在腐敗犯罪資產追回方面的合作,將邁出實質性的步伐。腐敗分子即使將財產轉移到境外,最終將竹籃打水一場空。

在座各位作為改革開放前沿陣地的精英,對職務經濟犯罪問題肯定有過深刻的思考。考慮到你們是高層次的交流物件,我將結合自己在辦案過程中的思考、從職業律師的角度,力求通俗易懂、深入淺出地與大家交流一些切身的體會,而不把時間放在一些四平八穩、面面俱到、不痛不癢的法律知識介紹上。

今天這個專題分四部分:國企職務經濟犯罪的特點;國企職務經濟犯罪特殊成因分析;國企職務經濟犯罪風險防範;國企職務經濟犯罪危機化解。前兩部分是本專題的基礎,後兩部分更多的是我對切身體會的總結,是本專題的重點。

大家看到這個專題的題目,肯定意識到這個專題會涉及一些敏感問題。比如,在大庭廣眾之下談刑事風險防範及危機化解是不是教唆犯罪,挑戰社會?其實,這完全是誤解,必須先予澄清。

律師的任務是什麼?不能簡單地理解為幫壞人說話或者“收人錢財,替人消災”。即使是立法存在應予彌補的漏洞,律師鑽了空子,也是法治的要求,罪刑法定原則是法治國家刑事法的基石!律師利用立法上的漏洞可以引起社會對立法完善的重視,這就推動了立法完善的進程,為法治的進一步健全添磚加瓦。大家都知道,在法治社會中只有社會危害性達到嚴重程度的行為才應被規定為犯罪,如果立法上的漏洞僅僅是缺乏對具有一般社會危害性的行為的規制,律師利用這種立法漏洞,作了無罪辯護,那更是法治的要求。律師的工作更重要的意義在於此:現代意義上的辯護律師制度是伴隨法治而生,是為了保護弱勢群體而設置的。律師作為民間具有法律專業知識的一股力量,其宗旨是在刑事追訴這種民與官最白熱化的抗爭中,力求維護弱勢群體的合法權益,制衡國家司法權的濫用,推動公正的實現。可以說,律師的辯護只要依法操作,勝了,是法治;敗了,亦是法治。

一、國企職務經濟犯罪的特點

我國1979年頒佈了刑法,1997年對其進行了修訂。79年刑法規定了192個罪名,其中牽涉到職務經濟犯罪的有20多個,1997年刑法修訂後規定的罪名有418個,其中國企可能涉及的職務經濟犯罪有100多個。特別是,刑法規定國企作為單位可構成單位犯罪的有幾十個罪名。

在法律上,犯罪有行政犯和倫理犯的劃分,倫理犯是指老百姓及古今中外都認為是犯罪的犯罪,例如搶劫、強姦、殺人等,行政犯,老百姓並不認為其是犯罪,但由於政府硬性規定其為犯罪,如果人們觸犯了這些規定就構成犯罪。對於行政犯意義上的罪名,很多人都不清楚,我們律師以及其他法律人士對於1997年刑法規定的這些罪名也比較陌生,都很難全部清楚有哪些罪、何種情況構成此罪及量刑幅度如何。作為國企及其管理人員,在不清楚這些罪名的情況下,陷入"法網"的情況屢見不鮮。

在國企及其管理人員可能涉及的100多個職務經濟犯罪罪名中,可能觸犯的主要罪名有近三十個。基於時間關係,我重點介紹貪污罪、私分國有資產罪、受賄罪、行賄罪、挪用公款罪、巨額財產來源不明罪、非法經營同類營業罪及為親友非法牟利罪8個罪。


1 貪污罪

國家工作人員利用職務上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物的,是貪污罪。

A、犯罪對象須是公共財物。

B、關於犯罪主體“國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員”的問題。

C、主體是個人,如果是單位,則追究個人責任。


2)私分國有資產罪

396條“國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體,違反國家規定,以單位名義將國有資產集體私分給個人,數額較大的,對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處三年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處罰金;數額巨大的,處三年以上七年以下有期徒刑,並處罰金。”

A 主體是國有單位,即指國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體。

B 私分行為具有在廣大職工中公開的特點,由單位負責人或單位決策機構集體開會決定,分給單位所有職工或絕大多數職工,利益均沾,人人有份。幾個人暗中私分構成貪污。

C 總額10萬以上。


3)受賄罪

385條“國家工作人員利用職務上的便利,索取他人財物的,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益的,是受賄罪。國家工作人員在經濟往來中,違反國家規定,收受各種名義的回扣、手續費,歸個人所有的,以受賄論處。”

A、普通受賄罪必須在非法收受他人財物的同時,為他人謀取利益,但為他人謀取的利益是否正當,為他人謀取的利益是否有實現,不影響受賄罪的認定。至於索賄,不要求為他人謀取利益。權錢交易是普通受賄罪的本質特徵。

B、收受回扣,歸個人所有,叫准受賄。

C、委派問題。由國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員可以構成本罪。但前提是利用了從事公務的職務便利。

D、約定問題。如,受賄當時雙方約定在國家工作人員離退休之後收受行賄者的財物。

E、個人非法佔有,而非單位佔有。如果是單位佔有,可能構成單位受賄罪。


4)行賄罪

389條“為謀取不正當利益,給予國家工作人員以財物的,是行賄罪。在經濟往來中,違反國家規定,給予國家工作人員以財物,數額較大的,或者違反國家規定,給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的,以行賄論處。因被勒索給予國家工作人員以財物,沒有獲得不正當利益的,不是行賄。”

A、行賄罪與受賄罪顯著區別在於,行賄者為謀取正當利益,給予國家工作人員財物的,不構成行賄罪。至於不正當利益是否已經獲取,不影響本罪的構成。“謀取不正當利益”是指“謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章制度的利益,以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件。”

B、拿賄賂款鎖定國家工作人員。

C、行為人的行賄行為由行賄對象索取引起的不構成。


5)挪用公款罪

384條“國家工作人員利用職務上的便利,挪用公款歸個人使用,進行非法活動的,或者挪用公款數額較大、進行營利活動的,或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的,是挪用公款罪,處五年以下有期徒刑或者拘役;情節嚴重的,處五年以上有期徒刑。挪用公款數額巨大不退還的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。挪用用於救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的,從重處罰。”

A、包括三種情況。其主體主要指國家機關、國有企業、事業單位、人民團體等組織中依法從事公務的人員。同時,還包括被委派的人員,即國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員。

B、“挪用公款給私有公司、私有企業使用的,屬於挪用公款歸個人使用”。

C、以個人名義將公款供其他單位使用;個人決定以單位名義將公款供其他單位使用,謀取個人利益屬於挪用公款歸個人使用。以單位集體決定則不是。

D、挪用公款罪的犯罪物件是公款,將公款供本人、親友或者其他自然人使用;挪用在國有單位管理、使用或運輸中的私人錢財及公家的國庫券,也以挪用公款論。對於挪用公物能否構成挪用公款罪,人們的認識不盡一致。根據司法解釋,挪用公物歸個使用的,一般應由主管部門按照政紀處理;情節嚴重,需要追究刑事責任的,可以折價按挪用公款罪處罰。

E、犯罪對象如果是用於救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物的,則要從重處罰。

F、與挪用特定款物罪不同,後者是將專門用於救災、搶險、防汛、優撫、救濟的特定款物,挪作其他生產、工作等單位使用,即未做到"專款專用"。並不限公款,還包括物。

(待續)

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