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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 律師專欄 > 簡榮宗律師

追蹤式廣告與個人資料保護的分界

文 / 簡榮宗律師
【台灣法律網】


文/簡榮宗資深顧問、林邦棟合夥律師

隨著智慧型手機及其他攜帶式連網設備的日益普及,網路廣告之應用快速進化,不再僅侷限於靜態呈現於網頁被動等待消費者搜尋或點選而已,業者已得依照消費者於之消費偏好及網頁瀏覽紀錄,主動傳遞迎合個別消費購物傾向之客製化廣告內容。利用cookies等記錄程式追蹤消費者智慧型手機及其他行動上網設備之網路活動,廣告業者得以透過電信業者、搜尋引擎業者或社群網站業者,分析消費者過去特定期間之購物紀錄、瀏覽網頁、時間次數、搜尋標的甚或地理定位資訊,從而主動以手機簡訊、電子郵件或網頁插播等方式向符合消費者投設符合其潛在需求的商品/服務資訊,此種企圖透過高度針對性而提高廣告效益的新型態行銷活動即為「追蹤式廣告」或「標靶式廣告」。

承前,為能更加精準析消費者之喜好、興趣及購物模式,「追蹤式廣告」的實施前提在於如何透過電信業者、搜尋引擎業者或社群網站業者,以有效蒐集並結合消費者的各項網路活動或現實活動資訊。然而,規劃於101年10月施行的個人資料保護法業已明文將「聯絡方式」、「其他得以直接或間接方式識別該個人之資料」納入個人資料範疇,則關於電話號碼、電郵帳號、手機序號、網頁瀏覽紀錄及地理定位資訊等具有間接識別性的資訊,皆可能為「聯絡方式」或「社會活動」等概念所涵攝,未來對該等資訊的蒐集、處理及利用,即有受個人資料保護法相關規範限制的可能,對於廣告業者應如何在尊重個人資訊隱私權保障之前提下建構相關行為準則,或將成為追蹤式廣告的未來發展的重要課題。

美國聯邦交易委員會(FTC)前於2009年曾就追蹤式提出自律準則綱要(Self-Regulatory Principles For Online Behavior Advertising),並於2010年12月所提出之「Protecting Consumer Privacy in an Era of Rapid Change, A Proposed Framework For Business And Policymakers」(下稱消費者隱私權保護架構)再次強調業者進行商業廣告時就消費者資訊隱私權所應遵守之重要事項,在我國主管機關尚未依據個人資料保護法及施行細則提出可能的具體規範前,本文謹摘述該政策架構之梗概如下,或可作為「追蹤式廣告」日後實際運作機制之參考:

 (一) 適用範圍

任何商業主體如蒐集或利用可連結到特定消費者其使用之電腦或其他設備的個人資料,不論透過網路或非網路所蒐集之個人資料,均為應受「消費者隱私權保護架構」規範之對象,且縱使該商業主體與消費者間已存在交易關係,亦應受相同之規範。另鑒於消費者對行動網路裝置的使用習慣,部分「非可資識別的個人資料」(non personally identifiable information)如藉由與其他資訊之整合,通常可連結到特定個人或其使用之電腦或其他設備,足見網路帳號、手機序號等不具直接識別的個人資料與姓名、身分證號碼等「可資識別的個人資料」(personally identifiable information)的功能與界線已日趨模糊,因此所有可指向特定消費者其使用之電腦或其他設備的個人資料,均屬「消費者隱私權保護架構」所欲保護之資訊客體。

(二) 應建立並實施維護個人資料安全的相關機制

(1) 業者應評估其商業活動需求、個人資料檔案敏感性及外洩風險,建立足以保障所蒐集之個人資料妥善儲存的安全機制,包括對該等個人資料正確性的後續維護在內。
(2) 所蒐集之消費者個人資料應限於有必要再有正當商業需求,且不得過度蒐集與商業需求無直接關聯之個人資料,例如蒐集範圍應避免擴及至消費者之通訊內容或通訊錄名單。
(3) 消費者個人資料的保存期間應視個人資料種類及特性,而於符合正當商業需求的合理期限內為使用,並應於無儲存必要後盡速銷毀。
(4) 應確保所蒐集之消費者個人資料的正確性,以免因資料錯誤或不及更新而造成消費者權益受損。
(5) 應依所蒐集之消費者個人資料的性質,提供符合需求的隱私權保護機制,且須配合產品/服務內容之調整進行修正,並定時檢討隱私權政策。

(三) 須提供使消費者選擇是否同意業者蒐集其個人資料的機制

「追蹤式廣告」主要引起爭論的部分在於消費者對於其個人資料的蒐集應獲得何等程度之告知,以及是否需要取得消費者之同意。因為多數消費者並無法明確瞭解智慧型手機或行動上網設備可提供之網路活動或現實活動資訊的範圍,以及該等資訊對期隱私權可能產生的衝擊與影響,故「是否」及「如何」告知消費者蒐集活動之存在、範圍與目的,即為「消費者隱私權保護架構」所最需進行規範的重點事項。為避免增加業者負擔及消費者重複同意之困擾,FTC將蒐集消費者個人資料之行為區分成「通常可被接受的慣例」(commonly accepted practices)及其他除外情形等兩種模式,如屬「通常可被接受的慣例」的個人資料蒐集行為,並無須在蒐集及利用前取得消費者之同意,但仍應向消費者清楚表明其所從事之資料蒐集行為,「消費者隱私權保護架構」例示之「通常可被接受的慣例」有以下5類:
(1) 提供商品或服務 (production and service fulfillment):如為遞送訂購商品而蒐集消費者地址或其他聯絡資訊。
(2) 企業內部運作(internal operation)使用:如為改善服務品質而蒐集消費者意見。
(3) 防範詐欺行為(fraud detention):如網路購物業者裝置詐欺偵測系統而蒐集IP位置等資訊。
(4) 遵守法令或符合公共目的(legal compliance and public purpose),如一司法機關命令提供消費者資料。
(5) 第一手行銷(first party marketing):如網路購物業者依據消費者交易紀錄提供產品或服務之建議;根據消費者單次輸入查詢之關鍵字傳送廣告。

依據前開有關「通常可被接受的慣例」的例示,可以推論如蒐集及利用行為係為履行以成立之交易或滿足潛在消費需求,且商業習慣上已為消費者所知悉或以明事方式進行者,應屬FTC認為消費者可預期的範圍,因此構成對消費者資訊隱私權侵害的可能性較低,故無事先取得消費者同意之必要。
   
然而,FTC並同時對應提供選消費者是否接受個人資料蒐集或利用之情形,提出進一步說明及具體規範,例如:
(1) 利用網路進行的情形:業者應於消費者提供個人資料時,應在網頁上進行訊息揭露及提供選擇機制,並應以清楚而明顯的方式為之。
(2) 非屬利用網路蒐集或利用的情形:業者應以臨櫃告知的方式,告知消費者並徵詢其同意。
(3) 跨網站/不同業者間的蒐集或利用的情形:若消費者提供的個人資料會被傳送到蒐集消費者個人資料的業者以外之第三人時,該業者應在消費者決定下載或使用相關服務前,進行訊息揭露及提供選擇機制,並應以清楚而明顯的方式為之,不得僅以蓋括之隱私權政策取得授權。另如以行動電話提供服務之情形,所有得以消費者個人資料的關係人,包括電信業者、應用程式開發商及廣告業者,均必須在其與消費者接觸之環節提供有意義的選擇機制。
  
綜上,相較美國FTC公告之「消費者隱私權保護架構」而言,我國個人資料保護法對於非公務機關蒐集、處理及利用個人資料之行為,原則上要求應取得事前之書面同意,除非雙方具有契約或類似契約之關係。職是,我國個人資料保護法在操作上,並不具有如同「消費者隱私權保護架構」得以「通常可被接受的慣例」進行豁免消費者同意之空間,從而在個人資料保護法正式實施後,可能會對追蹤式廣告之操作模式形成一定程度的衝擊。以廣告業者而言,其在從事行銷活動前與消費者通常不具契約或類似契約之關係,故應需依個人資料保護法第19條第1項第5款規定取得書面同意後,方可蒐集、處理及利用消費者的個人資料;另如透過電信業者、網路購物業者或社群網站業者等管道蒐集消費者個人資料,則須評估日後由該等業者直接投射追蹤式廣告之行為,是否仍屬於消費者與其建立契約或類似契約關係的必要範圍內,以前揭「通常可被接受的慣例」的例示為說明,筆者認為「第一手行銷」的情形可能會較具爭議性,然而該部分行為即屬追蹤式廣告的具體利用方式之一。

因此,除主管機關未來另以細則或其他法規予以排除,否則持有消費者個人資料的持有業者,原則上仍無法以彼此間具有契約或類似契約關係而排除於行銷前取得消費者書面同意之義務。且無論在第一手行銷或跨網站行銷之情形,蒐集消費者個人資料之業者,均須依照同法第8條第1項規定明確告知名稱、目的、個人資料類別,以及利用之期間、地區、對象及方式等資訊,且如涉及跨網站/不同業者間的提供消費者個人資料的行銷行為,更應明確告知未來可能取得該等資料的第三人的,並取得消費者另外之書面同意。此外,依據個人資料保護法第20條第3項規定,非公務機關進行首次行銷時須提供消費者拒絕行銷之方式並支付所需費用,未來業者進行追蹤式廣告行銷時,並應注意相關告知義務。

最後,FTC認為業界目前之隱私權政策普遍過於冗長艱深,導致難以期待消費者對於業者蒐集個人資料的後續可能利用行為有所充分的認知與瞭解,因此特別強調應清楚、簡短地進行個人隱私權之告知,且須遵守完整揭露追蹤標的及立即告知等原則,此或為我國主管機關採納而成為未來的審查原則,而應為從事追蹤式廣告之業者在制定隱私權政策或通知條款時需特別留意之處。

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作者簡介
簡榮宗 律師

台灣大學EMBA / 北京大學EMBA 研究

瀛睿律師事務所/群策整合顧問公司 執行合夥人
瀛和律師機構兩岸事務中心(有四十個各地律所)執行長
前永豐金融控股集團法務長暨永豐銀行副總經理

電話:+886 2 2728 3777 傳真:+886 2 2728 3030

 

 

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