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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 律師專欄 > 簡榮宗律師

「海峽兩岸投資保障和促進協議」簡析(上)

文 / 簡榮宗律師
【台灣法律網】


文 / 簡榮宗律師、李盈佳律師

                                             
壹、前言

海峽兩岸經濟合作架構協議(英文譯名:Economic Cooperation Framework Agreement,簡稱ECFA),在2010年6月第五次江陳會簽署完成,成為兩岸經貿交流的主要框架,在此架構下,第一個經海峽兩岸簽署的協議則為今(2012)年8月9日由第八次江陳會在台北簽署的「海峽兩岸投資保障和促進協議」(以下簡稱「投保協議」)。

之所以要簽訂投保協議,主要係因為自1991年至2012年6月,台商申請赴大陸投資案件累計已39891件,累計投資金額約1174美元,約佔我國整體對外投資的63%,係我國廠商對外投資金額最高的地區。然據海基會統計,其協助台商處理在中國大陸的經貿糾紛(含人身財產安全)案件,自1991年至2012年7月底即達5087件。因此,爰有必要透過兩岸制度化之協商,簽署相關協議以降低台商在中國大陸投資之風險【1】 。

貳、投保協議之重點

一、「協議」之性質與生效

按兩岸間所簽署之「協議」,雖非台灣與其他主權國家進行談判之結果,惟參照臺灣地區與大陸地區人民關係條例第5條之規定【2】 ,學者認屬係「中華民國政府與大陸地區政府間所簽訂之行政協定」【3】 。是兩岸之代表︰海基會與海協會,在就協議內容進行協商時,行政部門已就協議之內容對立法院進行報告,使立法部門掌握協商進度,而在協議簽署之後,則會將協議送交立法院,以落實國會監督【4】 。

因此,雖投保協議已在8月9日簽定,而本次內容似亦未涉及法律之修正或另以法令訂之,然仍須在簽署後30日內,由海基會送交行政院核定,再送立法院核備,方生效力。因此投保協議之文本明列「本協議尚待完成相關程序後生效」,協議第18條則約定︰「協議簽署後,雙方應各自完成相關程序,並以書面通知另一方。本協議自雙方均收到對方通知後次日起生效。」

二、投保協議核心條文

投保協議內容共18條及一附件【5】 ,由海基會會長江丙坤與海協會會長陳雲林具名簽署,其體例主要係參照一般國際投資協定架構,以下就各條款簡要析述之:

(一)定義

第1條對於投保協議之用語作出定義,就「投資」之定義,採取廣義解釋,並例示八項投資之方式,其中︰動產、不動產及其他財產權利;企業的股份或出資額及其他形式的參股;金錢的請求或其他具有經濟價值之請求權;各種擔保債券、信用債券、貸款及其他形式的債等等,是以一般企業對大陸之各項投資,應有投保協議之適用。

此外,投保協議第1條對於「投資人」亦作出定義,包含自然人及企業(甚或包括公司組織外之商行、信託及合夥等),同時考量由實務上有許多台商,係經由第三地赴大陸投資(例如透過薩摩亞群島、香港等地註冊的公司),為擴大對台商的保護,經雙方協商,投資人保障範圍亦包括經由第三地赴大陸之投資人。

(二)適用之範圍與例外

第2條明定投保協議所適用之爭端範圍,係包括︰「投保協議生效前及生效後所發生之爭端」(即包含進行中及未來的投資),惟基於使爭端宜盡速解決確定之目的,如在投保協議生效前即已解決之爭端,則不在投保協議適用之範圍。

原則上適用於各級政府部門及該部門授權行使公權力的機構,以確保協議的執行,惟協議同時允許一方「基於審慎理由可採取或維持與金融服務有關的措施。該等措施包括但不限於:(一)為保護投資人、存款人、保單持有人或金融服務提供者對其負有忠實義務的人所採取的措施;(二)為確保金融體系運作與穩定所採取的措施。」因金融服務較涉及國家社會之問定,提供之對象為一般人民,是在一定程度上,允許排除投保協議之適用。另就屬於國家公權力行使範圍之「公共採購、由一方提供的補貼或補助、租稅措施」,原則上完全排除投保協議之適用。

(三)投資待遇

本條宣示一方應確保另一方之投資人及其投資,給予「投資公正與公平待遇,並提供充分保障與安全」,其中「公正與公平待遇」指一方的措施應符合正當程序原則,且不得對另一方投資人拒絕公正與公平審理,或實行明顯的歧視性或專斷性措施;「充分保障與安全」指一方應採取合理、必要的措施,保障另一方投資人及其投資的安全。惟此宣示條款所指應受確保之事項,仍有部分屬於不確定法律概念,仍有待台灣政府及大陸政府在日後之落實與深化。

此外,本條第3款及第4款雖宣示一方就另一方之投資人,「不得低於在相似情形下給予該一方投資人及其投資的待遇」(國民待遇原則),亦不得「低於在相似情形下給予任何第三方投資人及其投資的待遇」(最惠國待遇原則),然此國際貿易上常見之原則,在現行兩岸經貿交易下,如何落實?仍有待個案判斷。

另對於不符合第4款最惠國待遇原則,雙方投資人不得主張適用投保協議以外之爭端解決方式;惟第5條同時宣示雙方均同意「本著互利互惠的原則接受並保障相互投資」且「逐步減少或消除對相互投資的限制,創造公平的投資環境,努力促進相互投資」,然此條並不涉及雙方對於投資之實質開放內容,故仍須回歸ECFA架構下檢視兩岸經貿往來及互相投資之限制。

(四)徵收

大陸已於2007年通過「物權法」,對於財產國有制加以修正,確立私人物權屬於法律保護之範圍。在台灣則因較有全面之私權法制,對於人民之財產徵收自須經過法定程序。

就此,投保協議第7條之約定,特別強調,一方政府如欲徵收另一方投資人在當地之投資或收益,必須符合四個條件︰「(一)基於公共目的;(二)依照一方規定及正當程序;(三)非歧視性且非任意的;(四)依據本條第四款給予補償。」另亦約定了除了「直接徵收」之外的「間接徵收」:間接徵收指效果等同於直接徵收的措施,需個案進行認定。然如係一方為了公眾健康或安全,環境等強烈公益色彩之事由,且採取非歧視性之管制措施,則非屬於間接徵收之範圍。

至於補償之範圍,則包括徵收時或徵收為公眾所知時(以較早者為準)被徵收投資或收益的公平市場價值為基準,且加計徵收之日起至補償支付之日止,按合理商業利率計算的利息。就補償的支付不應遲延,並應可有效實現、兌換及自由移轉。

第8條則約定如一方投資人之投資或收益,因另一方發生有武裝衝突、緊急狀態或其他類似事件而遭受損失,另一方應為其恢復原狀、提供補償或其他解決方式,且不得低於其本國投資人或其他第三國投資人所獲得之待遇。


-----------------
1  邱一徹,兩岸投保協議內容簡介,經濟部投資事業處宣導會簡報資料,頁4-5。
2  臺灣地區與大陸地區人民關係條例第5條︰ 依第四條第三項或第四條之二第二項,受委託簽署協議之機構、民間團體或其他具公益性質之法人,應將協議草案報經委託機關陳報行政院同意,
始得簽署。
協議之內容涉及法律之修正或應以法律定之者,協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核轉立法院審議;其內容未涉及法律之修正或無須另以法律定之者,協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核定,並送立法院備查,其程序,必要時以機密方式處理。
3  「ECFA的性質與應有的審查方式」,楊日青。資料來源︰http://www.npf.org.tw/post/1/7793,查詢日期2012年8月19日。
4  資料來源︰經濟部兩岸投保協議Q&A關鍵8問,http://www.ecfa.org.tw/Insuring/q8.html,查詢日期2012年8月19日。
5  投保協議全文共2000餘字,詳請參照ECFA網站所公布,資料來源:http://www.ecfa.org.tw/investDoc2.aspx?pid=3&cid=5,查詢日期2012年8

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作者簡介
簡榮宗 律師

台灣大學EMBA / 北京大學EMBA 研究

瀛睿律師事務所/群策整合顧問公司 執行合夥人
瀛和律師機構兩岸事務中心(有四十個各地律所)執行長
前永豐金融控股集團法務長暨永豐銀行副總經理

電話:+886 2 2728 3777 傳真:+886 2 2728 3030

 

 

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