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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 律師專欄 > 簡榮宗律師

「海峽兩岸投資保障和促進協議」簡析(下)

文 / 簡榮宗律師
【台灣法律網】


文 / 簡榮宗律師、李盈佳律師


(五)代位

第9條係指「一方指定的機構根據其與投資有關的貨幣匯兌、徵收等非商業風險的擔保、保證或保險契約給付一方投資人後,可以在與投資人同等的範圍內代位行使該投資人的權利和請求權,並承擔該投資人與投資相應的義務。」基於兩岸間投資活動愈加頻繁,惟基於商業考量,自須將風險作合理的分配或轉嫁,本條約定被指定之投資保險或保證機構向投資人補償後,取得投資人之法律地位,得向另一方或對於發生事由所應負責之人請求補償或賠償。
(六)雙方爭端之解決

因投保協議係ECFA架構下之一環,從而投保協議雙方(即G2G)如關於本協議解釋、實施和適用之爭端,應依「海峽兩岸經濟合作架構協議」第10條【1】 規定處理,亦即透過雙方協商,或由兩岸在ECFA架構下成立,由兩岸代表所組成之「兩岸經濟合作委員會」解決。

第13條約定一方投資人主張另一方相關部門或機構違反本協議規定的義務(即P2G),致該投資人受到損失所產生的爭端,得透過與該機關或部門友好協商、由投資所在地或其上級的協調機制協調、本協議第15條所設之投資爭端協處方式、提交兩岸投資爭端解決機構通過調解方式解決,以及在投資所在地一方循行政救濟或司法訴訟制度等五種解決方式。

然其中關於兩岸投資爭端解決機構仍有待雙方交換並公布調解機構名單,投保協議之附件則就調解之原則與程序;調解人之立場;調解合意後調解書之作成;調解書之執行;補償方式限於補償金錢或利息、返還財產或以金錢及利息代替返還、其他雙方同意之補償方式等規定。另應注意投資人應於知悉另一方違反投保協議義務之日起三年內行使請求調解;此外亦限制一方投資人在調解中所作之陳述或讓步,不得在事後所進行之行政救濟或司法訴訟程序中,做為對於其不利之證據或資料,已促進當事人願意調解之意願。

第14條約定,不論一方投資人對另一方之自然人、法人或其他組織,如係因締結商務契約(P2P),可於契約中約定就該商務行為所發生之糾紛應循何途徑解決;亦可於商務契約中預先訂立仲裁,或透過事後協議提付仲裁(即須有無論事前或事後之仲裁合意)。至於仲裁地及仲裁機構,投資人可選擇兩岸之仲裁機構,並協議仲裁地(不包括於第三地之國際仲裁)。且雙方確認,商務契約當事人可依據相關規定聲請仲裁判斷的認可與執行。

換言之,投保協議關於「P2P」、「P2G」、「G2G」之爭議,均可透過契約雙方協議,預先或事後約定紛爭解決方式,更明訂得以仲裁作為紛爭解決方式,並重申得依據雙方相關規定仲裁判斷之認可與執行。惟依據臺灣地區與大陸地區人民關係條例第74條之規定:「在大陸地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷,不違背臺灣地區公共秩序或善良風俗者,得聲請法院裁定認可。前項經法院裁定認可之裁判或判斷,以給付為內容者,得為執行名義。前二項規定,以在臺灣地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷,得聲請大陸地區法院裁定認可或為執行名義者,始適用之。」準此,在大陸地區做成之仲裁判斷,仍必須經過臺灣法院之裁定,且依據臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則第54條之規定,亦須經兩岸之公證認證程序後,始得在臺灣法院聲請裁定認可,方得作為執行名義。

參、對於投保協議之意見

投保協議之簽訂,雖提供了台商投資權益制度化之保障,有利於兩岸後續經貿之發展,然各界亦認其仍有下列不足之處:

一、對於投資人人身保護未列入投保協議範圍

雖然此次會談已透過「海基會與海協會有關『海峽兩岸投資保障和促進行議』人身自由與安全保障共識」文件,闡明自限制人身自由時起24小時內通知商家屬或其企業之作法﹔然論者仍認為對於大陸現行法制對於人身自由保障似未完全,在投保協議中未積極列入當台商人身自由受限時,應享有何等訴訟上權利、或何等通報系統,尚無法就台灣投資人在中國提供周全之保障。【2】

二、就仲裁條款之約定,未能排除政府部門之干預

有認為投保協議中雖明訂就商務糾紛可透由契約雙方約定以仲裁程序解決,惟並無法約定於第三地進行國際仲裁。且考量實務上大陸政府部門經常需對投資合同進行審批,則其是否可能透過行政方式干預合意仲裁條款,甚或只允許於大陸進行仲裁?【3】 或於仲裁判斷之結果不予執行?

三、大陸仲裁人之資格與選定問題

依據投保協議,日後如有商務糾紛,且得選擇兩岸之仲裁機構。如雙方欲選定大陸之仲裁機構,因目前許多地方之仲裁委員會仲裁員名冊已列入台籍仲裁人,較無問題。惟因台灣現行仲裁法對於仲裁人之積極資格及消極資格有嚴格規定,更須接受定期訓練,方得在台灣之仲裁機構登記為仲裁人。因此,在台灣之仲裁機構要列入陸籍仲裁人有一定難度下,是否因此使得陸方企業不願意選定台灣之仲裁機構做為解決糾紛之程序?

肆、小結

隨著兩岸經貿發展越趨活絡,ECFA協議簽署之後,投保協議之簽訂,確實對於臺灣投資人在大陸的投資給予一定程度之保障,最下限是宣示了雙方政府對於民間投資之重視及保障的決心。論者有謂投保協議2000餘字,未涉及雙方主權爭議、未使用「臺灣」、「大陸」等敏感用語,確能落實在當前投資人最亟需對於投資環境之保障,已屬難得。

關於人身保護確實係應關注之焦點,惟兩岸間對於人權保障之差異並非一蹴可及,實需由兩岸政府共謀解決之道,更需透過兩岸交流深化,落實人權保障,似非投保協議所能完全涵蓋。就此經濟部亦已成立「台商聯合服務中心」,於投保協議後積極提供法律諮詢服務及投資申訴﹔再配合海基會現行之經貿糾紛協處管道,期能提供保障台商之投資及人身安全。

投保協議既已有多項內容,宣示台灣赴大陸投資者,能享有公平與公正之待遇(如第3條)、對於投資資訊更能夠掌握(如第4條)、投資程序更為便利(如第6條)、對於臺灣投資人之財產權提供更多保障與自由(如第7條、第10條)。則日後相關單位應更積極的在個案中,透過交涉、協商,落實或爭取台灣投資人依據投保協議所得主張之權利,以達穩定台商前往大陸投資之環境及風險之目的。


---------------
1  ECFA協議第十條爭端解決:「一、雙方應不遲於本協議生效後六個月內就建立適當的爭端解決程序展開磋商,並儘速達成協議,以解決任何關於本協議解釋、實施和適用的爭端。二、在本條第一款所指的爭端解決協議生效前,任何關於本協議解釋、實施和適用的爭端,應由雙方透過協商解決,或由根據本協議第十一條設立的「兩岸經濟合作委員會」以適當方式加以解決。」
2  請參閱旺報「綠:投保協議應有國際仲裁選項」,新聞網址http://news.chinatimes.com/mainland/11050501/112012080900204.html,查詢時間2012年8月19日。蘋果日報「如果你有家人在中國(賴中強)」,新聞網旨http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20120814/34438305,查詢時間2012年8月19日。
3  「以仲裁解決P2P爭端的一些問題」,劉漢廷,20

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作者簡介
簡榮宗 律師

台灣大學EMBA / 北京大學EMBA 研究

瀛睿律師事務所/群策整合顧問公司 執行合夥人
瀛和律師機構兩岸事務中心(有四十個各地律所)執行長
前永豐金融控股集團法務長暨永豐銀行副總經理

電話:+886 2 2728 3777 傳真:+886 2 2728 3030

 

 

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