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婚外性行為的刑事責任:境外通姦與域外通姦之法律適用

文 / 劉孟錦律師
【台灣法律網】


案例事實

    明傑與佳蓉婚後育有一男一女,明傑從事貿易工作,經常出國,佳蓉婚後辭去工作,在家相夫教子,努力做個賢妻良母。
    最近明傑經常夜不返家,出國頻率越來越高,甚至連家庭生活費用給得越來越少。佳蓉心生疑問,在明傑的大哥大內發現有明傑與女子的曖昧簡訊,公事包內亦有深情互訴衷曲的卡片,佳蓉向明傑同事打聽,得知明傑正與一女子打得火熱,兩人經常連袂出國前往大陸、香港、日本及加拿大。

    佳蓉見明傑執迷不悟,甚至老羞成怒出手毆打佳蓉,佳蓉痛心之餘,提出通姦告訴。檢察官調出兩人電話通聯及入出境記錄,確認兩人通聯頻繁、多次同時入出境,甚至同一班機。明傑不否認兩人曾在大陸、香港、日本及加拿大發生性關係,但否認兩人曾在台灣發生性行為................。

問題:
一、配偶在境外(美國、加拿大)通姦,有無我國刑法通姦罪之適用?
二、配偶在域外(大陸、港澳)通姦,有無我國刑法通姦罪之適用?


解 析

一、配偶在境外(美國、加拿大)通姦,有無我國刑法通姦罪之適用?

    曾有一法院案例,梁姓女留學生在美國求學期間和已婚的彭姓男子發生性關係,去年返國期間雙方仍有來往,彭妻知情後控告二人妨害家庭,法官以屬地主義原則,認為二人在美國的通姦行為無法處罰。判決書指出,梁姓女子坦承與已婚的彭姓男子交往,也坦承二人在美國曾有多次性關係;彭姓男子則承認在美國有脫軌的行為。法官認為我國刑法採屬地主義原則,二人雖承認在美國有通姦行為,但是司法單位無法訴究【註一】。

     在中華民國領域外犯通姦罪,有無我國刑法之適用?依我國刑法第七條規定:「中華民國人民在中華民國領域外犯前二條以外之罪,而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者,適用之。但依犯罪地之法律不罰者,不在此限。」刑法第二三九條通姦罪之法定刑為一年以下有期徒刑,並不符合刑法第七條所定「最輕本刑為三年以上有期徒刑者」之處罰規定。故有配偶至人在中華民國領域外犯通姦罪者(例如美國、加拿大),並無我國刑法之適用,其在中華民國領域外之通姦行為,並無刑法第二三九條通姦罪之適用。

二、配偶在域外(大陸、港澳)通姦,有無我國刑法通姦罪之適用?

    台灣地區與大陸地區原同屬同一法域,因為內戰的結果造成國家分裂,而形成二個法律不同的地區,並發生區際法律衝突的問題。分裂國家究竟為一個國家或數個國家,或許從不同不同的角度會獲致不同的結論,甚至分裂國家各個地區的見解亦不完全一致。統一前之東德與西德,南韓與北韓均有類似問題。統一前兩德間的法律衝突問題,西德的文獻與實務上之見解都認為是區際法律衝突,與國際法律衝突相類似,可類推適用國際私法之相關規定。可見區際法律衝突對於分裂國家而言,仍具有很大的調整空間。台灣於制定臺灣地區與大陸地區人民關係條例(簡稱「兩岸條例」)時,曾於草案總說明中指出,「目前我政府統治權尚不及於大陸地區,為兼顧事實及情理,並為維護人民權益……,於民事事件,除本於『一國兩地區』之理念適度納入區際法律衝突之理論,以解決實際問題外,亦基於實際需要,對大陸人民在中共控制下所產生之權利、義務,予以有條件之承認」。嗣又於一九九七年的「香港澳門關係條例」將港澳定位為有別於大陸地區的特別區域【註二】。

    至大陸學者的一般看法,在解決兩岸三地不同法律制度與淵源的交往上很多學者都認為可以參照「國際私法」理論中的「區際法律衝突」(或稱「域際法律衝突」)原則,即採用特殊區際法律衝突的形式處理海峽兩岸法律問題【註三】。

    台灣地區由於針對區際法律衝突問題,分別制定兩岸條例與香港澳門關係條例,以資解決兩岸三地之法律適用問題。就台灣人民在大陸地區為通姦行為之域外通姦法律適用問題,依兩岸條例第七十五條規定:「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪,雖在大陸地區曾受處罰,仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」第七十六條規定:「配偶之一方在臺灣地區,一方在大陸地區,而於民國七十六年十一月一日以前重為婚姻或與非配偶以共同生活為目的而同居者,免予追訴、處罰;其相婚或與同居者,亦同。」是有配偶之台灣人民如在大陸地區與人通姦者,仍得依台灣刑法第二三九條之規定處斷。故配偶於大陸包養二奶,而「與人通姦」者,仍構成通姦,仍得依刑法第二三九條之規定處斷,台灣配偶得在大陸「抓姦」蒐集通姦之證據後,至台灣法院提出刑事告訴。

    又就台灣人民在港澳地區為通姦行為之域外通姦法律適用問題,香港澳門關係條例卻有較兩岸條例更為寬鬆之規定。依香港澳門關係條例第四十三條規定:「在香港或澳門或在其船艦、航空器內,犯下列之罪者,適用刑法之規定:三 臺灣地區人民或對於臺灣地區人民,犯前二款以外之罪,而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者。但依香港或澳門之法律不罰者,不在此限。香港或澳門居民在外國地區犯刑法第五條各款所列之罪者;或對於臺灣地區人民犯前項第一款、第二款以外之罪,而其最輕本刑為三年以上有期徒刑,且非該外國地區法律所不罰者,亦同。」第四十四條規定:「同一行為在香港或澳門已經裁判確定者,仍得依法處斷。但在香港或澳門已受刑之全部或一部執行者,得免其刑之全部或一部之執行。」因我刑法是第二三九條之法定刑為一年以下有期徒刑,且通姦行為港澳地區法律所不罰,是有配偶之台灣人民如在港澳地區與人通姦者,並無台灣刑法第二三九條之適用。

    曾有一法院案例,家住高雄的陳姓男子,懷疑自己的太太在香港與本國人通姦,還大費周張的請徵信社蒐證,於是對自己的太太及相姦者在本國法院提起「刑法第二三九條之通姦罪告訴」,並要求賠償二百萬元…。此案件經高雄地方法院刑事庭認定「香港通姦不犯法,且不用賠錢」,因而判決丈夫敗訴【註四】。

    又本案例因事涉香港地區,裁判法院做出了見解認為:香港雖屬我國固有的疆域範圍,「理論上」應不屬外國,但「實際上」香港並非我國主權所及,若認為香港發生的事件,均應依我國法律為斷,未免昧於「國際現實」,對於兩地「法律之衝突」的妥善解決並無實益。為顧及兩地人民權益,考量因此而衍生的實際問題應與「涉外民事事件」大抵無異,解釋上自宜將涉及香港的民事事件,「類推適用涉外民事法律適用法」之規定。即依我國涉外民事法律適用法第八條規定「依事實發生地法」及第九條「依侵權行為地法」,結果均適用香港法律,香港通姦無罪【註五】,自無財產上損害賠償請求權的存在。但是,本案例中之妻,仍然違背了夫妻間道德上應遵守的本分,雖無財產上的損害賠償責任,但是非財產之身分關係,仍然屬於民法第一○五二條第一項第二款之「通姦事實」及第二項之「破綻情形」,受害的丈夫仍然可以依我國法律(民法第一○五二條)訴請離婚。


註一:聯合報,在美通姦 法律管不著/記者林文義,二○○○年二月十一日。
註二:陳榮傳,兩岸法律衝突的現況與實務,(學林文化事業有限公司,二○○三年九月),頁12-14。
註三:梁美芬,兩岸三地婚姻家事法律比較,(香港:三聯書店(香港)有限公司,二○○三年六月,第一版第一次印刷),頁12。
註四:聯合報,在香港通姦 台灣法律不算數/記者曹敏吉,二○○一年十一月六日,20版。
註五:在香港,通姦和包二奶並不是刑事罪行,最多只可作為離婚的事實根據。盧王徐律師事務所主編,中港婚姻,(香港:利文出版社,二○○一年九月,初版),頁68。

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作者簡介
劉孟錦律師
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