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法律藍海的破敵策略—從解決珍瓏棋局到掌握法律體系全局(二)

文 / 台灣本土法學
【台灣法律網】


法律藍海的破敵策略

—從解決珍瓏棋局到掌握法律體系全局(二)


從認識整個家族代替僅僅認識一個爭點

承上文(一),當一個系列的專題破解了珍瓏棋局後,實務家便可發現答辯狀不是例稿臨摹而已,而是有希望可以實現學校所學後自己思想後的烏托邦時,更接近那實務工作透過學術轉化為可實現正義的實務之時,法律服務產業的收費才能逐漸攀高(而不是沒論述一廂情願式的變相限縮律師錄取人數而控制整個供需),因為智慧與心力方能(更可能)成為可期待判決的內容。 然而,這些深入學術並印證在實務的主題,每一期才一兩個,最多三四個,實務家如何面對如繁星般的爭點與浩瀚的延伸爭點的爭點呢?我們的想法是以認識家族的方式,模組化去認識主題,例如:言論自由主題、非都市更新主題、馬王政爭主題、三一八學運、關廠工人案、災難法學主題等等。爭點予以系統化去認識與了解,除了爭點予以富邏輯性管理外,見解也以此辦法來系統化掌握。如此,方能全面掌握有效運用於體系的架構與更迭,台灣法學雜誌才能真正成為要深入可深入,要全面時可瞬間知曉體系事。再聽我以本次憲法「爭議」為例,娓娓道來如何達成這樣的目標:

如何運用「三新一變」來行使您的知識管理權

為使讀者能夠更有效率地掌握,以及進行一系統化的新舊資料彙整以及研究,並發展一套可閱讀性、全面性、可管理性與效率性的實務爭點管理系統,本誌之「三新一變」單元之撰寫標準與規則有所更動,還須請您注意以下幾點說明。
三新一變是檢驗一篇文章是僅止於報告或是優秀文獻的標準
三新一變即「新爭點」、「新見解」、「新論證」以及「見解變更」的簡稱,當時提出三「新」之名時,目的要檢視該文章是否提出相對與過去文獻相較之下是否更增添出「新內容」,在法學文獻的意義與貢獻角度而言,看是否研究的爭議是作者發先不同於過去的爭點(問題),或者有別於過去文獻所提的見解,或者對於原有爭點與見解下有不同於他人的論證、評價的內容,最後,假設沒沒有只是一種整理的話,就是一般學校報告的話,是難以經得起「三新一變」對文獻標準的檢驗。最後的「一變」,就是實務上見解是否變更,例如九十年第六次刑庭會議決議,目前學界有兩篇文獻對其有強烈違反罪刑法定主義的批判,若是最高法院廢棄該決議或者選擇一個判決先例否定該決議的話,那就具足可以進行編入三新一變的條件,該「一『變』」將作為重點之一。

掌握三新一變,就可掌握法學發展的與時俱進的大致輪廓

教授(作者)所寫的每一篇文章都有其想表達的中心思想,就解決實務問題而言,這樣的中心思想往往是解決實務問題的重點與關鍵,對於教授所費心寫作的新文章,時常會有新的爭點出現,基於法學知識的發展快速且日新月異,該爭點(或新見解、新論證)往往是未來實務與學說交鋒的關鍵,此時協助讀者以及考生消化文章,並且整理出重點,讀者們只要掌握到每一期三新一變之相關內容,便能隨時掌握最新的法學新知。

執行困難與預計完成時程

不過,由於這套方法雖然已經發明一段時間,在不斷改良之下,執行者未必能有充足的整理能力,需要三個月到半年的時間,本誌才能全面更換這樣能交錯於實務卡片閱讀的基本功能。而進一步結合「值得參考裁判」系統,則需一年的調整期,方能達到協助讀者「掌握體系全局」。
具體如何透過「三新一變」,請聽筆者娓娓道來:

一、以主題列出下列各式爭點(族譜):

首先,之所以用「族譜」概念來管理,實在是因為認識單一的人(爭點)永遠比認識一家人多,而認識一家族可從他們所由生(直系血親關係)或者他們的兄弟姐妹(旁系血親)來認識一個家族,會比較快。

(一)原型爭點

而這樣的祖譜概念亦有馭繁為簡的效果,但是若要說到馭繁為簡的技術首推邏輯,故要創出一個邏輯上最簡單描述的爭點,我稱之為「原型」爭點,就像我們之某某甜點,有原味又添加水果、巧克力等口味,不同添加有不同的名稱。而原味甜點就是原型爭點一般,他以邏輯上條件最簡化的形式呈現。通常原始發現的爭點與原型爭點的樣子,外觀上有相當的差異。

(二)旁系(時間性)爭點—添加時間相關的變數

原型之外,添加一個條件就多一種變化,而如何要讓這樣的條件深富知識管理的意義與效果便是關鍵。以時間條件作為旁系爭點的辨別條件,有兩個例子:
第一、前大法官是否能再任大法官,為原型爭點。若輔以時間條件為例,加入交錯任期制度下,此種爭點問法為:「前大法官能否在一定期間(四年或者八年)後,再任大法官」
第二、若以颱風假為例,以時薪或者以日薪(臨時工)遇到颱風的話,雇主是否應給付薪資?加入時間因素的爭點就是有週期性的週薪或者月薪者,遇到颱風假時,雇主可否要求補服勞務、扣薪水或扣全勤獎金等。

(三)始由爭點(或稱原始爭點)

這個爭點第一個發現時的樣子,稱之為始由爭點,類似概念像是帶殼的米,原型爭點是去殼的米。例如前任大法官再任大法官與思法院院長是否違憲?是原始(始由)爭點,該爭點會因為種種變數後,變化成許多種的爭議:

(四)直系爭點—由「始由爭點」生成的爭點群組

作者李劍非提出(邏輯)分類上至少有三種:
第一種:前任大法官是否能再任大法官;
第二種:前任大法官是否能再任大法官兼任司法院院長或副院長;
第三種:前任大法官兼任司法院院長能否再任大法官兼任司法院院長?
這個分類若沒注意,則不是很清楚爭點的命題與論證的細節,當我看到作者李劍非講師(律師)提出爭點時,在對應論證的細節時,卻能呈現清楚對應的效果。

(五)體系性爭點---另一種基於體系上可以聯想的爭點(旁系爭點的一種類型)

何謂地方制度法第57條第1項的「連任」與大法官連任之禁止解釋是否有所不同?本爭點與地方制度法禁止連任的問題,與該問題有中央/地方體系性關係。

(六)非典型爭點

則是因個別事實所產生,非法理之必然所產生,是因事實與人的主觀性所產生的(旁系爭點的另一種類型) 這樣的爭點多因為個人主觀因素,而非體系上、法理上的必然。有已經發生兩個案例可資參考:
第一個案例:2003年10月開始擔任大法官的楊仁壽,原先任期應於2007年9月屆至,但他卻在2006年轉任公懲會委員長。陳水扁總統在考慮任期自2007年10月起的大法官人選時,又擬提名楊仁壽,甚至屬意其擔任司法院長。由於楊仁壽的任期是2007年9月屆至,這項狀態並不會因為其「提前」辭任大法官,而受到任何影響。
第二個案例:康世儒已參加苗栗縣竹南鎮第14、15屆鎮長選舉並當選就任……,故其就苗栗縣竹南鎮鎮長職務已屬連任一次。則其對於苗栗縣竹南鎮第16屆鎮長之選舉,無論是改選或補選,是否均不得再參加?當選是否無效?

二、是否為(新)爭點,對照(族譜)並標註,該文章在此族譜的定位:

以本期陳英鈐教授的文章為例,他的文章爭點「總統提名許宗力教授再任大法官,並兼任司法院長是否違憲?」。屬於該類爭點族譜中,直系爭點中的第二種爭點。 我們會在「新爭點」欄位中,作如下表示:列出所有「直系爭點」後,在其所提爭點標註為本文爭點。
同時,該爭點我們也標註為「始初爭點」。

1.前任大法官可否再任大法官(廖元豪、李劍非)
2.前任大法官可否再任大法官兼司法院(副)院長?(李念祖等)(始初爭點)(本文爭點) (在陳英鈐老師文章的三新一變中,我們特別在此標明此為該文的「本文爭點」,定位於直系爭點的第二個爭點,同時該爭點也是始初爭點。)
3.前任司法院(副)院長得否再任(副)院長?(李劍非)
當然,該「三新一變」本有標註原有實務卡片的編號,我們也會標註原有卡片的編號。
關於交錯閱讀實務卡片,我們可對照卡片來閱讀:
當讀者第一次從三新一變閱讀到這個爭議時,他可以知道整個爭點祖譜所掌握到的幾乎是所有爭點,與爭點間的關係。因為,三新一變是針對單一文章,實務卡片是針對體系性、全面性地掌握爭點與實務與學說的見解,在閱讀上以此交錯於三新一變與卡片方式進行知識管理的效率閱讀就可以事半功倍的完成體系的掌握。

三、因應是否為(新)見解:

對照實務卡片中(見解彙整)並標註,該文章在此見解彙整中的定位: 以本期陳英鈐教授的文章為例,他的文章爭點「總統提名許宗力教授再任大法官,並兼任司法院長是否違憲?」。其認為該爭點並無違憲,採合憲說,在見解彙整中屬於的第二種見解。我們在三(新)一變中的「(新)見解」欄位中以臚列相關見解,而這些先前的整理已經在實務卡片中完成了。所以,陳英鈐教授所撰寫的見解並非沒有人提過,合憲說是有人提的,甚至是很多作者都認為合憲。

而在三新一變欄位中的「(新)見解」我們會以將現有見解彙整呈現,並標註出(本文見解)

四、本文為例是否為(新)論證


本文過去文章相關論證已經整理出再加強論證部分:
以本期陳英鈐教授的文章為例,我們依序將其論證的內容整理近三新一變中「(新)論證」中。新論證,標準只要達到有論證強化即可,本文中陳英鈐老師在比較法語文義解釋上,有論證強化之論述,而在於修憲者主觀意思的探求上與目的解釋質疑上,有別於其他文章的「新論證」,
一、 比較法的解釋:陳老師認為:在1997年修憲之前,當時大法官即已認識,德國聯邦憲法法院法第四條第二項有區別「連任」與「再任」。在上述時空理解下,增修條文第五條第二項僅禁止大法官不得連任,並未禁止大法官再任。今日再解釋德國規定,也無法得出不同結果。 (論證強化非新論證)
二、 文義解釋:憲法增修條文第五條第二項僅禁止大法官連任,而連任的字義即指連續擔任。大法官任滿一段時間後再任,即不在連任的可能文義範圍之內。將連任概念擴大到包括任滿一段時間後再任,無法單純由一般使用的文義得到支持。 (論證強化,非新論證)
三、 修憲者主觀意思:一般認為,修憲者主觀意思難以確認。因為修憲條文乃合議產生,並不存在單數的「修憲者」。縱使依會議記錄,可以探求多數意見,這樣的意見也常陷入爭議。(比較於其他文章,對於制憲者的主觀解釋,提出新論證)
憲法增修條文第五條第二項原始提案人彭錦鵬教授認為,「憲法禁止連任,但未禁止再任,因此卸任之後已完全脫離大法官身分,在不被質疑可能存在總統以再任為誘因,從而影響大法官解釋情形下,適當時間後即可被再度提名擔任大法官 。」倘若彭教授不能代表修憲者原意,反對者可能更沒資格以修憲者原意自居。
四、 目的解釋:憲法增修條文第五條第二項僅禁止連任,而未禁止再任,是否能夠想當然爾,連類推適用都不用,直接推論出憲法明白禁止大法官任滿一段時間後再任,實大有疑問,以所謂修憲目的禁止大法官再任,到頭來只是白忙一場。
若以三新一變整理表來看:
恭喜看倌們,全文閱畢。若能夠如實將一個爭議或一個決議研究透徹後,具足去讓實務慢慢調整過來的可能時,當然,絕對可以提升律師報酬低落的窘境,也可以促使律師投入研究的動能,如此方能產生一種整體法律服務產業的升級效益。
而律師要面對的是很多問題,無法每一個爭點都去深入瞭解,就像考生不可能每一個爭點都像是研究所論文研究般的深入。因此,本誌取代「文獻資訊」導入「三新一變」的模式下,掌握全局的可能透過:
爭點族譜、見解彙整、論證彙整三個篩漏,去過濾文章的「三新」後,文章的精華便可以透過三新一變快速閱讀。而律師在等開庭時的零碎時間就足以掌握全部文獻的關鍵精華,如此可以讓律師的專業接駁上與時俱進的法律體系。
至於考生如何運用,請參見本土法學練功房,我們在用另類的方式進一步說明。

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