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珍瓏棋局中的法治任務成敗的關鍵因素

文 / 台灣本土法學
【台灣法律網】


珍瓏棋局中的法治任務成敗的關鍵因素

回應民意、知識、金錢等作為改革成敗的關鍵因素(312期總編輯報告)

回應文:登載於該期總編輯報告。

沒有power的時候,你發現說沒有power幹不了事情,但是當你手中有power的時候,你會發現你如果是一個笨瓜一枚的話,你這個power是不會有用的,你不要說我在暗示誰,但是你要注意的,所以最後決定的因素是知識,是沒有錯,但是知識必須要透過power這個媒介,它才能夠最後,或者你至少可以講說比較短的時間,是你所希望的,可預見的將來會讓它產生改變,不然的話,你要春風化雨,就要好幾代人,而且還不一定會成功,這個一定要知道,所以組織有三要素,是money、power跟know-ledge,這三個缺一不可。                                              ∼黃茂榮 前大法官                            (摘要於大法官在地價稅減免專題時,順道演講的內容)

懂產業也懂法律(基礎法與部門法),也懂政府組織運作的人有限

誠如我在本專題致詞或者這兩期所發表於「社長的話」中,特別提到黃大法官從法學方法論的基礎法學底蘊、稅法這很特殊的部分法律、但過去擔任教授多參與政府部門專案研究外,也擔任過大法官。但,在如此學經歷之前提,以及長達數十年的學術耕耘之下,我國稅法的發展仍然如此。筆者在民國七十九年開始閱讀黃老師的「法學方法論」,陸陸續續也知曉黃老師不斷以學問與精力,當然還有過人才情與其天賦異稟的觀察力以及念茲在茲想要提升法學與國力的熱情下而努力,因而不免好奇為何台灣會陷於如此之法治困境?
中國大陸(或稱之為中國)因沒有真正法治化,遇到不合時宜的部分直接槓掉也無需解釋(法治國家的論述)。其實,民進黨這次槓掉國民黨也有此奇效,問題是每一次都跳過法治主義下脈絡時,國力不可能因為法治主義運作而累積其運作的細膩機構與法治自我免疫系統[1]的建立。
當然,黃老師在演講中也提到不只上述三個變數而已,還有許多變數(地政的法制人員升遷、法律人法學教育導致公務體系中不得想要積極有所作為的主管重用等),針對能否有所改變者,以學者作為比較法引進時,也提出了涉及部門法與基礎法時,不是每一位學者都能恰如其分掌握該部門法律於國外所有規定知其然以及其所以然,所以可能在一知半解情形下所提出見解,或許難以被實務執法單位所接受,尤其如土地法、稅法這些國外就已經是很難的問題,若國內第一線執法者所面臨的問題,該單位的法制人員說這也不行、那也不行時,法律人最終就會遠離決策核心。當然,這會涉及到大學的法學教育不會從解決問題出發來積極研究如何解決現有問題[2],不會以去教出能有原創性思維給學生為目的。學生多以很「權威地」告訴他人(尤其是非法制單位)這不行那不行,但是如何從法制化如何有效解決法律於字義上或解釋上如何限制公務員或地方政府時,卻不能提出積極的建言。當然,如何教育學生解構「權威」,同時去面對珍瓏棋局下的困境並提出法治所容許下的解決方案,本誌幾乎所有論壇皆從事與此。

如何運用「Power」來嘗試改變?

法定主義下的絕對性vs規範目的逾越可能文義範圍的「恣意」

權力,在法治國家至少三權分立。在罪刑法定主義(原則)或者是租稅法律主義(原則)下,揭示立法者絕對限制法律解釋者如行政權與司法權的解釋界限,這界限是法治主義與人治差別的紅線。

地方制度法的自主性vs中央近乎官僚主義自我權力中心的「恣意」

此外,經過漫漫地方制度的發展下,中央將原屬於地方稅收的營業稅收歸中央後,再以統籌分配款給與地方,其相關分配比例基礎不明,是否有效?仍值得進一步研究。如何能提出中央實非「恣意」,則須依據法治理論與說法來證明。
實際上,地方政府有其第一線的運營優勢,如何與中央接軌與共同發揮治理效力也是地方政府與中央政府所追求的目標。若能將研究因勢利導出經世濟民之效果時,不時以政府主體思考問題,必然能提供給政府執政參考。若能被採用勢必當下發生改變,若被動等待時,則法律人與法學研究難以被積極有效政府所重用。

如何運用「民意」來嘗試改變?

面對台灣自私民族性∼台灣人自掃門前雪,無人聞問防風林∼

例如以地價稅漲價之問題容易被忽視的原因在於這爭點被理解為這是「有土、有地的問題」,與我們無關,因此誘導出自掃門前雪的「民族性」來。但是就是為避免民意貧脊的反應,要與民意互動就必須引發民眾所關心的議題,例如自己的荷包會變少、小確幸會變少、自由會變少、我們台灣被歧視等。以及要論證只要現在參加與關心,達成率就會有機會成功。
這些是與民眾溝通的語彙,通常運用在臉書上。企圖引發民眾所關心的民意集中效應,例如地價稅不只是有土地人的問題,也會漲到每一個要跟地主租房屋、辦公室、店面的營運成本。其最後也會使小市民的荷包縮水喔。
亦或者從總體經濟上來看,地價稅實收平均張了三成之下,會影響多少CPI?這些對於人民的買東西的影響也會有效應。諸如此類,都是嘗試在引起「民意」的認同與關注,當然,不管是時代力量黨或國民黨,亦或是新黨或親民黨,都是可以發揮的素材。只不過看得懂法治主義下,知識與民意、知識與法學的專業政治人物其極有限罷了。
在筆者的觀察下,國民黨是輸給自己忽略了法治在民主國家的進程中所應克服的障礙。當其無法突破時,即便是廢了軍事審判法也無濟於事。
即便我們全力協助之下,本次執政黨也未必能突破這限制,變數很多如同黃大法官所言,要能掌握的又極其有限。

知識,如何發揮?

在專業上,法治國下之所需的「知識」以邏輯為基礎,法學方法論為動態運轉模式,而部門法為專業素材,缺一不可。 以邏輯學為例:違反罪刑法定與租稅法律主義表面上在邏輯學上的違反與實質上權力分立上的衝突之意義近乎一樣。
無論以90年第6次刑庭會議決議的討論來講,從始初爭點(「有投票權之人」是否應包括現時未取得投票權之人?)其相關的變數很多,但也一言難盡。最核心的該是判斷是否為超越「可能文義範圍」?
以刑法為例,本其所針對該決議知違反罪刑法定原則下,以法律推理結構作為旁系爭點的辨別條件,有具體例子:

第一、法律解釋的上位思考模型為法律推理:

就是若P則Q。以刑法的術語來講就是構成要件該當的話,法律效果才可出現。而法律解釋的範疇是以文義解釋可能的範圍作為與類推適用作為界線,來進行若「P」該構成要件的描述與確定。但若超過可能文義範圍時,該「P」已經不存在時就是創造一個新「P」,這樣的說法在王乃彥教授的文章得到佐證:「怎樣的行為,可以成立犯罪;對於犯了罪的人,可處以什麼種類及何等程度的處罰,必須事先由人民選舉出來的代表,在國會經過理性討論,制定語意明確的法律予以界定。否則,無論行為對社會的危害如何重大,都不許將其認定為犯罪而處罰行為人。由上述罪刑法定原則的素描可以理解:罪與刑的範圍,應由人民在國會的代表,經由理性討論來決定;罪與刑的內容,必須以語意明確的法律條文,事先公布給人民知曉。這兩項要求,事實上也反映著支撐罪刑法定原則的民主主義與自由主義[3]。以一般人難以預見的內涵,賦予刑罰法規的用語,無異使人於行為抉擇時有動輒得咎的憂慮而不得自由,此種情形與溯及既往的刑罰法規相類,應同為罪刑法定原則所禁。沒有正當理據,逕以違反刑法學原理的方法,解釋、適用刑罰法規,除破壞法律適用的安定性,也抹煞由民意代表在國會理性討論決定罪與刑的本意,此種情形的嚴重性更甚於類推適用刑法既有規定,自不容於罪刑法定原則。

第二、此外,徐育安教授歸納較多數學者認為屬於法律所未規定者:

因此,屬於在刑法上被罪刑法定原則禁止予以填補的法律漏洞[4]。不同見解的學者還有許多,支持可以用「法律解釋」中的擴張解釋,基於立法目的之考慮擴張解釋,視之為有投票權之人。
問題在於他們基於規範目的的達成重要性,比起一般人民的無知與行為人在進行「犯罪行為」時,這些認知似不如該規範目的的達成重要了。但是,在這樣人民崛起的時代下,「可能文義範圍」還可能以黑為白、指無為有嗎?說指鹿為馬都還有其相似性都是四隻腳的動物,因為見識少可能犯的認知上錯誤,而指「黑」為「白」、指「無」為「『有』投票權人」(一般庶民所理解語言學中對極概念)時,在法律推理的若P則Q的架構下,大前提應屬欠缺而是應該歸類到類推適用與目的性擴張之範疇中,若仍然以此為之的話,就是明明白白地造法與該當「罪刑法定主義」所禁止的描述了。由此可知道,邏輯學的認識與教育在現有法學教育是多麼不足。筆者若以法學電腦語言工程師來捉臭蟲(Debug),算是找到了非屬誰之過失的歷史共業。

學者發現問題(知識)也提出解決方向與方式,但是沒有Power施加與民意支援之下... ...

然而,租稅法律主義被衝破就是僅僅林倖如教授所客氣的一段話如「雖說因人為汙染所致技術上無法使用之土地,基於該土地利用對社會所產生外部成本之補償或說汙染者付費等公益上必要之管制政策目的下,確實在綜合土地政策考量下,可透過加重租稅負擔或不予租稅優惠方式,間接促進上開土地管制政策目的之達成;但土地稅制與土地使用管制等管制政策間之目的本屬不同,土地稅制不宜逸脫其租稅固有之機能,且其亦無從替代土地使用管制之固有機能,亦即實應回歸個別法各該管制規定適用之,且亦無從透過解釋擴張促成管制政策之達成,蓋此或恐有悖於租稅法律主義之要求之故』,宜併予留意。」,猶如十幾年前謝開平與蔡聖偉教授客氣地描述「有違罪行法定之虞」,但涉及人民的權利至鉅且身,且乏人聞問,直到本誌企劃、舉辦、登載專題。

提醒、引導權力、整合知識,普傳人民所需解構後的法律知見,凝聚社會力


而租稅法律主義乃立法者明定權力在於立法者,即便有其他規範期待時,仍應本諸「法定原則」若P則Q的法律推理的嚴謹誡命要求於行政與司法權者,司法院大法官不應忽略之。最終是誰說了算數? 若因為地政界或稅務界的研究能量不足影響到知識力不足時,本誌促使研究添加之;若人民漠視,本誌解構後提醒之;若政府有權不行使,本誌監督、提醒之。
最後,感謝黃茂榮老師的教導,這些部分我們已經在做,部分也正虛心在嘗試中。希望春風化雨常在,而改變也能時時刻刻孵化。
[1] 運作出法治非人治的自我修正系統,就如同美國遇到一位強人且魯莽的總統時,其法治系統如何透過一整世代的法律人在捍衛法律制度下取其和諧於現有法律秩序與積極改變的中庸之道來進行。若是非法治國家,就是革命就是政變了,我們如何建立真正的法治國家時,就要嘗試面對這些近乎「框架」式的法制下的法治運作。

[2] 所以普遍上會有這些現象,但是我所熟悉的高雄市法制局就不是這樣,面對高雄氣爆時所設想的解決方案就跳脫一般人對法律人被動消極的想像。這也是本誌規劃要去專訪陳菊市長與法制單位的重要誘因之一。

[3] 山口厚,前註6,頁10。(王乃彥教授引用)

[4] 謝開平,法律解釋與法條結構-投票受賄罪之法律漏洞,月旦法學雜誌,第170期,2009年7月,頁271;蔡聖偉,所謂的「提前賄選」-評最高法院九十四年度臺上字第一○五九號刑事判決,月旦裁判時報第10期,2011年8月,頁165以下;陳子平,刑法各論(下),第二版,2016年9月,頁721。

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