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代替考古題的新模式

文 / 台灣本土法學
【台灣法律網】


∼拒絕盲目的考古題練習,改版後的具體實踐∼

作者:台灣法學雜誌(社長&總編輯)田金益

社長我以前在考法律系插大時,寫了很多考古題。撰寫考古題真的有幫助,但是,若能夠更有效率的話,才可以排除只有心靈安慰大於寫考古題的效用。
因為,考古題的答案每一家補習班都有出版,每一位作者都有過人之處與無比的創意。若強記者,則沒有如此多的記憶空間,若每一題都去撰寫時,真的,沒有那麼多的時間來完成。因為,看懂一章節要一兩小時,而撰寫一題考古題,即便以國家考試標準也要相當時間。而撰寫完後,如何確定一則以上爭點的考古題,如何明明白白確定考官所要確定考生區辨得了。本文所寫內容也與一些大學教授溝通過,得到一些的肯定。

一、考生是否可以考清楚條文的適用與體系解釋?與各種法律解釋的運用與破解之道,是否通透了解以及可以完美的在考題回答中呈現有自我風格的論證內容?

(一)法律適用的基本思維模式,與同一條文與國外法律相類似的法律結構下所進行的比較分析法論證結合的模式是常見的,考生是否可以論述的出來?

一般來說,法律適用是很簡單就是小前提確定概念內涵與法律事實是否涵攝的思考過程;而體系解釋並非談涵攝,而是事實上以整體法律秩序的性質(體系上)來進行探求一個見解的內容(論證)。以大法官再任案來說,廖元豪教授以憲法增修條文第五條第二項第三項本文但書的適用為先,但是在體系解釋與比較法論證時,教授將同一適用條文與釋字五三O號解釋輔以憲法所規定的法官終身職性質表示我國並非屬於全然繼受德國法。而不只在比較法排除一國的論證外,同時,將除了司法獨立的立法目的考量外,也考慮到國會同意權行使規定大法官的規定類似於美國法的政治向量論與民主可問責性。其中,當作者提出司法獨立並非唯一目的時,其實,作者已然開始進行了目的解釋。若讀者以筆者所創設的論證九宮格來看,廖元豪教授的論證順序為:1-2-5-6-8-9(法律適用中的文義解釋_1、目的解釋_2、體系解釋_5、比較法論證_6、確認體系解釋的妥當性_8、確定比較法與其他論證整體解釋後的妥當性檢驗_9),詳細內容可以參考筆者所撰寫的論證九宮格。這樣的簡化式的描述方式,是我希望在改版後「法學臨摹」所要能提供內容給予學生進一步可以思考的內容。

(二)破解之道的高分實力展現—-華山論劍(見)所意欲表現的欄位

大法官再任案真的很有趣,連這個文章也有破解的例子。還記得小英總統在提名許宗立前大法官時,陳志龍教授與劉幸義教授提出不同意見。尤其許多人也說我國大法官制度禁止連任制度學習德國,而司法獨立考量之下面對這麼重要的司法院院長職務大法官的提名人選應該審慎。從比較法與歷史解釋上來看,我國既然學習德國法,而德國法連任、再任都禁止所以我國應該慎重地處理,雖然再任沒有明文禁止,但應該以排除的解釋方式來解釋為宜。
當然,這就是所謂的否定再任說。

破解的論證有二:
  • 1.李念祖教授的歷史(原旨)解釋:
當被繼受國家的法律與繼受國家不同時,很有可能是排除齊被繼受國家的再任規定。有名的一句話,是明示其一排除其他的法諺。
  • 2.李劍飛律師(講師)的論證是以體系解釋出發:
他說道五院中只有司法院有再任禁止,其他各該院難道不重要嗎?因此,解釋上應改取嚴格解釋的標準,而要讓反對肯定說的論者提出反對的具體理由。 當您在論證廖元豪教授的比較分析法輔以體系解釋中台灣法律體系本質時,再輔以破解歷史解釋的兩種說法時,在當時或者到現在應該如何可以再反駁了,因此,我所企劃主題的言說成為通說了。

二、考生是否可以搞清楚題目問什麼?考哪一個爭點?考官如何引導錯誤考生陷入迷障?

關於大法官再任案中,至少有六個爭點,而且在一百零五年時政大研究所也出過考題。一般補習班不太可能全面去講解所有的爭點,只會猜一兩個最多原則講一下;而大學法學院中,個人了解還有更多體系上具有普遍性意義的內容,所以,這樣的內容不太有空間在大學課程中完整呈現。
為了清楚考官考哪一個爭點,筆者所提出的爭點九宮格已經將「爭點族譜」進化成更為全面的系統性掌握,以幫助想要在這主題範圍內的相關爭點一網打盡方不至於考出考生所不會的爭點。
而若考生想要逃出考官的設計,在相似的爭點中略施小計,考生必然難以逃出生天而成為題下失魂之人。

三、有沒有一套方法可以取代傳統考古題的撰寫?如何使用黃金眼三角圖?是否執行黃金眼三角圖就可以通透上面考官的迷障與自己的實力檢驗?

論證沒有稽核標準與方法撰寫考古題等於時間的浪費,這是筆者比對過的結論,請讀者再行參考大法官再任案的例子。黃金眼三角圖的三大部分的使用方式:

(一)形式法源:用於撰寫法律適用,兼使讀者熟悉其所要適用的條文

這樣三維視角下,將法律適用大前提的案件、法律論證(外部論證)、爭點等三維下,與交錯的比對中,爭點與見解交錯於法律解釋方法下,可以讓考生以填入「適用法條」來熟悉所要記憶的法條;可以讓考生填入爭點描述,可以熟悉考題爭點;讓考生填入法律解釋與爭點的關係,將論證爭點的外部論證填入「論證九宮格」的順序,例如:1.2.5.8.9。

(二)爭點列表:

將本主題相關爭點,從關鍵的核心爭點為先,再逐次將相關爭點如直系爭點、體系爭點、非典型爭點等填入爭點區中,可以讓考生熟悉考點。

(三)法律解釋:

從文義解釋(編號1)、目的解釋(編號2)、歷史解釋(編號3)、淚推適用與目的性限縮與擴張(編號4)、體系解釋(編號5)、比較分析論證(編號6)、透過法律適用大前提的存在或者消失能得其妥當者的檢驗(編號7)、運用目的解釋或(及)體系解釋下棋所得結論是否妥當檢驗(編號8)、歷史解釋或(及)比較分析論證等解釋方法所得結論之法律效果是否妥當之檢驗(編號9),共建構成一個「論證九宮格」的思考論證紀錄與記憶的技巧工具,猶如算命人使用紫微斗數的九宮格一般順暢。相關細節內容請參考筆者所撰文在專題中的「論證九宮格」一文。

這樣的像是主題課程的「習作」,與其讓考生針對一個純粹猜的支點下,含糊攏統按照記憶來「背誦」一個答題,再讓別人在沒有稽核與細膩標準下的改題,個人認為效益僅止於心靈慰撫而已。而在手機電腦充斥的時代下,現代人多失去手寫(或稱手作)的能力,與其沒有章法的練習考古題不如撰寫習作後,再謹慎條題目後撰寫考古題方能真正提升備考時間效益。

我也希望可以透過這樣的習作讓學生可以提振學習與備考的效益,而只有黃金眼三角圖而已卻不了解整體的思維核心者,猶如表面功夫的學習而已非常可惜,因此,除了完全潮卡法學雜誌改版外,也同時改版一百零八年度的協助學生考試的補習班、考試用書最佳的補強課程「模組化爭點主題課程」的內容。

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