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法律思維優化策略與落實

文 / 台灣本土法學
【台灣法律網】


法律思維優化策略與落實
作者:田金益(台灣法學雜誌社長&總編輯)

一、前言

優秀同仁將我的論證九宮格應用到文章的描述後,我認為九宮格是一個很有用的技術輔助,他也應用到法學文獻的解構。所以,我在這九宮格與問題意識、法律推理、內部論證與外部論證的關係,在實用的角度下再描述一次(文長慎入)有志教學或者考試的同學,個人認為可以閱讀一下,還請多多指教。
一、前言
優秀同仁將我的論證九宮格應用到文章的描述後,我認為九宮格是一個很有用的技術輔助,他也應用到法學文獻的解構。所以,我在這九宮格與問題意識、法律推理、內部論證與外部論證的關係,在實用的角度下再描述一次(紋長慎入)有志教學或者考試的同學,個人認為可以閱讀一下,還請多多指教。
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二、法律思維的起點—-法律適用+文義解釋(=內部論證)

內部論證(等於法律推理+文義解釋)一旦無法得到論者合理的結論時,要能從法律適用過程中,法律概念的內涵與外延中找到定性的法律事實來涵攝於此。在決定是否用「可能文意範圍」內去進行「法律解釋」或者法律的「續造」(類推適用或者目的性擴張)或者「續『造』(目的性限縮)之前,啟動適用法律推理的思維模式以外的論證,就是俗稱法律解釋的論證,常用的有目的解釋、體系解釋,比較法解釋。較為少用的歷史解釋,不能以前述來論證但又是解釋的摡括性解釋叫做論理解釋。適用以外知識來源所取得的結論,故稱之為外部論證。

三、法律解釋的開始,困難案件發現後:

(一)文義射程內

在文義射程內的,論證常論述到原有的概念內涵應該有哪些內涵才能符合前述外部論證的結論?而通常會將概念內涵予以「重新定義」或稱之為「重塑概念內涵」。所以,法律流程思維圖會有這樣「重塑概念內涵」的步驟。在執行同一目的的步驟,是增加、減少既有法律事實類型中的事實增加或減少。這樣的模式嚴格上來講比較屬於少數的做法,例如公立大學教授被排除在「授權公務員」內涵下的事實類型中。

(二)文義射程外

文義射程外的,則要用目的擴張、類推適用,這樣的論述很平常,我就不說明了。
而目的性限縮比較少,就以孫森焱老師曾經提過紅白包如何排除適用保險法,按照社會習慣要能排除保險法的效力者,就要用目的性限縮予以排除其效力。
這個法律思維流程圖,我請承辦人跟講師或者大學教授溝通時,多能說服教授。尤其在甲說、乙說等說下,在補習班老師多擅能將這樣的內容濃縮與技巧性的讓同學理解後,轉換成可以進行「內部論證」所需的法律概念內涵的新內涵定性(就是已經重塑的概念內涵)來進行法律思考流程中的法律適用思維模式。
而我在另一篇文章中也提出大學學院法學教育中,由於體系教學中學者多會呈現學者自己貫徹於自己體系的普遍性中。對於個案爭點的問題意識反而較少讓學生自己發現,自己走一遍法律思維的流程。

而補習班所強調的速效下,諸說併呈下。問題意識也不容易產生,更不容易自己走一遍法律該有的內部論證與外部論證。
法律思維流程圖中,我強烈建議講者提供一分鐘,讓學生去思考與醞釀「問題意識」。講者來鋪陳之所以可以成就「問題意識」的提問,這就是我個人理解所謂蘇格拉底式教學應用於此的表現形式。
在本圖中,雲狀圖就是填入「問題意識」。
而「法律概念內涵重塑」與「外部論證」(法律解釋)的前後能清楚先後與思維重點後,個人從法律思維的細膩與嚴謹,方能服眾。無論在考試與職業,甚至於平日論述將能更讓人更容易被說服。
所以,教學上我特別強調到講師要給學生一分鐘去醞釀一個疑點,去啟動思考運用理解代替硬背硬記:


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