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當代自由主義下的法學擂台現場 ∼假如,看法學文章可以像看武俠小說一樣,除了文盲外就沒有法盲了∼

文 / 台灣本土法學
【台灣法律網】


當代自由主義下的法學擂台現場 ∼假如,看法學文章可以像看武俠小說一樣,除了文盲外就沒有法盲了∼
作者:田金益(台灣法學雜誌社長&總編輯)

壹、垂直論證類型下的上、中、下三路招式

從因果脈絡(時間軸)下觀察,最長的解釋脈絡為「主觀解釋/歷史解釋」,一法律的立法之初大概是距離目前當下的最遙遠的觀察時間點了吧!比較上位的論證方式還有「哲學分析法」來找出價值或者思想的選擇,基本上,或稱論證、證立或者解釋,亦或是評價都是一種法律適用過程中是否妥當思維脈絡中如何產生出知識的過程。而「目的性解釋」、「體系解釋」也當然不容錯過。最末端為功能檢驗,是以看主觀目的或者某法律的規範目的是否能於現行當下達成?法律論述者運用這些觀察或解釋方式,猶如在武林擂台上武林高手前的高手過招。而法學高手的過手往往令人神乎其技使出意想不到的招式,或者用很平凡的招式卻有驚人的效果。前者,如降龍十八掌或者如來神掌,光聽名稱就很嚇人,而後者,如同廚師煮一碗家常麵或者炒一盤蛋炒飯這種家常菜,卻可以煮出媽媽味道或者家鄉的韻味外,若還能有令人欣喜的效果的話,那就是高手中的高手了。
在欄位設計中,我將法學臨摹的文體內容作為核心指導原則,但是,寫來寫去總是那幾種解釋方法流於平鋪直敘時,自己讀起來又頗為無聊。因此,嘗試將有關可以垂直聯想的幾種「招式」歸納再一起作為思維類型模組化的第一步驟外,也想等者等之、不等者不等之的基礎思考類型歸納成另外一思維類型來進行下一步驟的寫作演化類比到格鬥術或者武術上的上、中、下三路的拳法,同時,在水平上的思維類型以強度與變化作為類比武術描寫之比較。如詠春拳得寸拳描寫近身搏擊時的論證方法,而勾拳意旨比較大的動作來類比為一般體系解釋。若是像李念祖教授那篇以台大可能成為教育部的附隨組織的論證手法,我就會嘗試用詠春拳中的「連消帶打」的方式來描述之。若有更強的所謂體系解釋或許會用到「乾坤大挪移」將某部分被攻擊的力量移轉到要攻擊對方的弱點而痛擊之。若能這樣來描述,將能使法學臨摹更為有趣,而華山論劍(見)的報告人與與談人彼此間的過招對應的描述就能在一來一回之中,透過這樣的描述有一個可以想像的擂台上兩位法學絕世的高手過招才能令人驚心動魄或歎為觀止。

一、垂直脈絡下的哲學分析法—最最最上乘的叫做思想與理念 二、歷史解釋(主觀解釋)—立法之初立法者的想法

三、目的解釋—-一般來說,也有說是客觀解釋

四、體系解釋—-參酌相關法本身所彰顯的參數找出體系上的價值與意志

五、功能檢驗看是否能達成規範目的、思想、立法者或者法本身所彰顯的意志

總得來說,一∼三是屬於上三路。四的體系解釋屬於中路(而以等者等之來看,還有其他中路的論證方法),而五功能檢驗則是下三路則屬於是否能實現的判斷呼應與確認中路所探求的期待是否能夠落實。

貳、水平上的論證強度——從寸拳、長拳到乾坤大挪移

一、從內部論證來觀察對手是否出錯?就是若P則Q基本三段論法的法律適用基本規則思考脈絡是否被忽略? 從水平來看,等者等之,不等者不等之。內部論證來看有著大前提有無的判斷時,其可分為目的性限縮或者目的性擴張(另有類推適用),基本原型乃是比較分析的論證模式,相類論證模式約有三種:

  • (一)本國法亦有比較其他本國法律模式
所謂「其他本國法律」亦有同屬性質相類如民法與民事訴訟法,或同樣是訴訟法之間。性質差異較大也有憲法增修條文第5條第2項與地方制度法第57條第1項。
  • (二)本國法比較於其他國家的相同的法律模式,這樣的論證模式我以模仿為出發的形意拳為類比,其中有八卦拳、太極拳、獸拳倣其易經或者動物弱肉強食下的攻擊原理作為拳理。而這就是繼受法國家的在論證的基本模式。
所謂「其他國家法律」例如德國或者日本等進步國家。
  • (三)從(一)的論述中也可得出所謂「體系解釋」的可能,他的論證模式區別不同法律時更在於該法與相關本國法之間的連動關係。例如:李劍飛在大法官再任專題同時提出五院院長只有司法院長有限制連任其他四院並沒有規定,所以要從嚴解釋云云。或者李念祖教授在卡管專題提到若是教育部有權否定已經通過的台大校長時,台大就是教育部的附隨組織就是將相關的法律進行連動性的論證以彰顯教育部的舉措不夠妥當,通常外部論證能夠證明比現存的論證更為精彩已經很厲害了,若能證明到違反某些法規範本身有矛盾時,讓體系矛盾成為對立見解翻盤的論證就高明了。
而論理解釋幾乎在所有的論證或者解釋無不是論理,應該屬於沒有明顯被前述類型化的論證方式吧。
在運用招式來協助讀者有效有趣來理解時,我區分為上中下三路來定性論證的「招式」後,再嘗試用譬喻的武俠招式來描述學者如何從破題,如何鋪陳出他們上、中、下三路來呈現他們的心法實踐於招式的難得與可貴時,才能更讓讀者更能了解他們如刀之筆的魅力。

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