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經濟模型與法律管制

文 / 台灣本土法學
【台灣法律網】


撰稿人:田金益(社長的話彙整)

銀行法之盲點與建議

在不同時代的風險下,理應有不同的立法授權,否則,在沒有合理的論述下,簡單的形式主義下的涵攝,就是極可能違反罪刑法定原則或者無罪推定原則。
這個問題整整困擾我十個月以上,有兩 個案例顯示,最多只有民事債務不履行可能 的「行為不法」評價下的危險,卻被評價為「刑事規範」下的刑事不法或者行政不法。 我連問了幾位執業律師與法官,假設說 大家都知道為何銀行法屬於特許事業,以英 國銀行為例,因為貨幣的流通下,97% 貨幣都是由銀行放 款存款而憑空創造出來的,而基礎國家自行發行的僅有 3%。所以,銀行會創造出「貨幣乘數效應」這樣的風險要有相當的管制,銀行法的管制在此前提下的立 法基礎是有必要透過立法者立法形成規範。 這樣的危險或風險已經被立法者所知悉,所 以相關法律事實的行為不法之定性需要以此 為核心及原則。先跟讀者確定這前提,OK? 假設我借新台幣一元給A網友,而B網 友借錢給C網友,如此繁衍為十組交易而成 的法律行為,再增加為一百組、一千組、一 萬組、一億組、一兆組時,每一組都個別成 立,互不隸屬與相關時,每筆交易金額一元 新台幣乘以一兆時,請問:這樣的法律行為 本質上是否還是標的為一元的消費借貸有名 契約?是否這每一筆交易會因為違約等理由而產生債務不履行?會的,沒錯。 是否是一元的危險?或進一步成為一兆元的可能危險? 再請問,這樣的危險是否為法律容許發生的民事不法風險?或是沒有貨幣流通下的 高槓桿風險?
如果這只有民事不法的層次,那銀行法 或者相關金融法的行政管制依據,能否以過去立法者根據金融放款本質的風險所制定 法律作為基礎,而想當然的不附理由地告訴人民與投資人其所當為的誡命?他們的依據(法律授權)何在?論證基礎何在?
在遙遠的中國大陸、在他們的光棍日 1111,十兆人民幣的流通是否也有危險?當然也會。但這不是金融業,故沒有金融業在貨幣運作下的特殊風險。連那嚴格管制國家 金融系統的國家都沒有管制下,我們的政府在金管會與法院系統的運作下,卻在法所無 明確授權,且裁判也沒有的嚴謹論述下,就當然的認為是該管制與該當「吸金」的理由 何在?。
要不然就是這社會集體面對法律形式主義的迷思,要不就是這島國人民集體盲從於 形式表象、信任表象的法律威權。在盛讚自由主義、強調街頭自由的民進黨,連同小英 總統皆被困於此,如同馬英九前總統一般。若我們認為一兆金額流動有很大的風險 時,必須透過立法程序,行政機關與司法機關才能依法行政與依法審判,否則,便是沒有落實實質的法治主義與枉法裁判。

修法能否解決迷思與無知?

實驗沙盒計畫的立法者若不能看清楚何 謂「民事關係上法所容許的風險」的危險, 而要把最多只有民事不法的可能風險,用刑法條文的構成要件來涵攝後的「豁免」或者「排除」再或者「除罪化」時,反而是對原立法者的意志造成具體明確的衝突。當然, 法律可以修法,但是,若無必要或者根本沒有需要時,根本不必浪費時間。立法者透過法律事實更清楚的認知,是明確的兩種不同路徑,但都需要清楚明白的認識方能有效運用。
若已經是民法有名契約所容許的法律行為時,當然,是人民的契約自由下可行使的 權力範圍。像當年阿扁總統在任時將街頭還給人民,不再輕易的適用相當於動員戡亂時 期的法律對於三人在一起或者公開言論就等 同於「顛覆國家」、就認為有其危險的認定。 訴訟權上對於自由的基本保障—針對法 所容許可能發生民事不法危險的契約自由, 卻是要由(金融)自由主體來證明自己行為並未違法。
開放構成要件的風險要透過檢察官履行 舉證責任的過程說理後,才能確認其不法行為、結果要件的事實定性。故不能在未落實 這樣的基本義務,卻要求人民來舉證其行為 是屬於契約自由的範疇。即便在侵權行為的 規範下,過失犯的實質要件也是原告所必須 舉證的義務。當然,在形式範疇中,檢察官 若要舉證其行為是否為法所不容許代表已經到刑事處罰的程度。 例如:某醫師在進行切除子宮頸癌手術,或者國內尚未有相關執行醫師自律規範執行 外科開刀程序時,該病人在手術完成數日後死亡,該醫師要證明該死亡與他無因果關 係,還是檢察官要去證明該病患死亡後其死因乃是因為醫生沒有按照某種客觀必要注意 義務?若醫生已經按照某一國家的外科醫師開刀規範時,檢察官是否可以僅依據個人感 覺主張要件還要更嚴謹一點?還是要貫徹其舉證責任下的說理義務(論證負擔),在醫 生已經用了某一國家開刀執行注意規範後,而對於我國並無相關規範須確認其必要注意 義務規定時,僅能針對其是否已經盡到必要的注意義務規範?
假設,筆者不要舉新創業務如fintech 的案例,用傳統公司在進行併購時所用的spv(特殊目的公司)在隱密性與切割性的需求下,是許多國際併購所使用的工具。筆者不是說用了特殊目的公司就必然排除可能的不法性,但是,既然併購行為是法所容許的公司法人之法律行為,其原有的風險是法所容許的契約自由時,檢察官要證明其屬於過失行為,則要證明行為人(自然人)是否違反客觀必要注意義務。若該spv有不同程度的標準時,即便是過失行為的舉證責任都應該是檢察官負責舉證其公司是否因為其未盡到注意義務而導致某種損失或者侵害某種法益。
若是涉及特別背信罪,尤其是加重刑事的特別背信罪時,當然,檢察官除了負舉 證責任,亦要在過程中論證該行為已經盡到 客觀必要的注意義務與論證義務。對於投資屬於法人的契約自由下,其自然人僅屬於執 業範圍內、公司法人中一部分的行為執行者而已,是否可以自然而然地使用自然人的標 準來看都存有疑問。當然,無論其契約自由 論述,抑或是背信罪都難以要求履行契約自由的公司,或是普通背信罪的被告來證明自己無罪,更何況現階段檢察官多數沒有履行「具有論證義務前提的舉證責任」,而是藉報章雜誌的一面之詞便斷然偵查,甚至貿然 跳過前述應該論證其具備「刑事不法」之事實後起訴。生死、盈虧皆難以逆料,又如何以後見之明來起訴呢?
這些是筆者在小英總統就職一週年,思考主張自由主義的民進黨為何產業自由無法 推展的重大司法原因。可惜我國本次司法改革並沒有處理興利型的司法改革,沒有將共 享經濟或者阻礙產業創新的司法解釋與程序進行討論。當然,由於這是法治國家在經過 集體迷思與誤解下的結構困境,因為沒人發 現所以也無從進一步討論。本誌也是大膽假 設這樣的問題,並在本次「海洋國家」論壇 第一回中,拋出這樣的議題、找尋相關學者 確認後,證明無誤。希望可以協助小英總統 在往後的執政可以更進一步貼近產業自由, 促使台灣走向更進步的發展。期待再十年 後,本誌能受邀舉辦國家營收太多而需要退 稅給人民的法律問題研究。
與產業自由有關的偵查與起訴若沒有落 實契約自由,在開放構成要件下,檢察官若 沒有落實該商業行為的本質、確定該商業行為的期間,並且真正舉證其法律事實的不法 性(按照金管會目前的修法見解,根本搞錯 了很多風險事實前提下所提供給檢察官的資 料,且仍陷入迷思與無知當中。)而檢察官 含混偵查與起訴,也是目前我觀察到產業不 自由的重要原因之一。
試問,目前雖然台灣的國際競爭力不 弱,但是人民無感。為何? 因為我們GDP數據的生產勞工一半在台灣以外的地區生產。 連台灣人都愛去越南等國外,還有南向發展。就是不在台灣投資 因為產業不自由,即便這一黨說可以,下一黨也不見得可以。 行政權說可以,司法部不見得可以,但可能是基於迷思或者誤解而不行。 司法一環中,檢察官至為關鍵,其不受行政權的干預,並有其高度自主性。 若得宜則可打擊犯罪,若隱晦不明,反而是打擊到台灣的國際競爭力與自己的年金。

集體迷思的緣由–忽略習慣法

「法治國家」集體迷思的探究—混淆 民事不法的事實定性是否為刑事層次跳耀的原因?

問題之提出:

一兆組新台幣一元的消費借貸法律關係模式,即便是您跟流浪漢借,他也可能借給 您,因為對於新台幣一元的風險,是一位流 浪漢也可以承擔的民事法律風險。然後,若 是本質非屬於傳統銀行因為貨幣乘數所造成 風險時,是否有「交易上的風險」;不管是 否屬於具有中間人運轉貨幣產生高槓桿風險 的法律行為就是「吸金」?
我們的法學院訓練是否曾經告訴我們民事不履約時法律的危險是什麼?有的,那叫 做債務不履行的風險。但是有沒有告訴我們 銀行法裡面的風險中,要分別債務不履行在風險上的差別?當我們在看有大量資金聚集 時就認定為銀行法上的「吸金」時,是否是一種把一般債務不履行的危險推定為透過中間人模式(可以存款、放款必須有存款準備率、資本適足率的傳統銀行?)的貨幣槓桿下的風險?

私法自治原型模式下如何能夠量變而質變?

假設不是這樣的風險,而是一般債務不 履行的風險,原則上就沒有所謂的「吸金」 所產生貨幣乘數下的風險。有名契約如此, 但是若是無名契約的話雖也有可能發生債務 不履行的問題,然而,私法自治與契約自由 的精神是原則上法律容許我們才可以做?還 是已經變成是有名契約時,我們才可以做? 私法自治契約自由的原則是什麼?
假設一旦金額超越一個程度時就有風 險,那所有新創業務、fintech 等商業無不 是以其所追求巨大交易量為目的時,那不就應該明文列管禁止嗎?若這是跟訓政時期所 訂定法律(銀行法)的風險不同(當然,那時候沒有網路與互聯網等技術),那是否要 重新訂定一個法律來規範一種新興的風險,而重新定義何種風險是人民要以刑罰規範來 完成其所要避免發生的危險。
所產生的第一個問題就是那私法自治精神還存在嗎?但若沒有時而要以刑罰規範,不就是相當地違反罪刑法定原則了嗎?否則,也違反了刑法上從遷抑思想,同時也違 反罪刑不相當及體系一致性,因而走入法律解釋的困境。
在私法自治、契約自由的前提下,許多個案單一的無名契約,例如合會+委託投資合約,或者合會+消費借貸的模式,當然會有個案上所想像的債務不履行可能,這樣 想像出來的危險可能在具體與實際上,還有長年業務執行的信用評等及客觀評價可資參考的危險大相徑庭。例如:某甲為蘇格蘭天主教修士,在中世紀時有一種將自己的積蓄貢獻給教會類似修行的行為,但教會為了避免負擔,將畢生積蓄貢獻修士的生活費以及為區隔其與其他宗教教義的差別,特別言明「修士的『佈施』得以隨時取回,但是若全心投入修士,教會將會提供依據其『佈施』 金額大小而類似『利率』比例給予修士」生 活費。在這樣的關係下,個別地發展成為巨大叱吒全球的教會金流。並透過這樣類似的 發展及所產生很多類似的模式下,支援西方 教會能有源源不絕的資源作為傳教與修行之用。
這樣的法律行為因為宗教1 活動而不同於一般的宗教贈與、合會或者消費借貸等有名契約類型。而就宗教活動而言,我國宗教類型眾多亦有許多強調以日常生活的修行為主,並不以強調形式主義下的宗教,有以文化推展為主的太極門束脩被定性為補習班, 其補習費要課以稅金,經過二十餘年的救濟後,仍未完全得到平反。另外像是一貫道道 親也不認為他們的集會屬於宗教活動,而是追求真理與傳統文化價值的生活態度。但是 這些人民組織或者以私法人名義實質上都具備高度的宗教性質,而相關支撐其金流的法 律行為,也類似贈與或者無名契約所演繹的習慣法一樣在慢慢形成。相對於共享經濟的 快速、金額的巨量,當然一般不會有明顯的金額流動現象,自然也不會有共享經濟所引起的關注。
但是依然有兩個案例被本誌所關注,第 一、是spv屬於國外併購一般模式,而併購多屬於金額較大也比較會引起關注;第二、 紅富海案,一群類似外國的靈修團體或者早期天主教修士暫時借放在教會模式下的無名契約。
緣起於三十年前的三個人發展到三千多 人外,原來的幾十萬金額累積到前幾年的一 兩百億,試想三人為一組或者十人為一組兼 具合約以及消費借貸合約性質,其目的是為 了區隔與一般宗教佈施那更大無所求的心, 且可以讓參與者隨時取回外,區辨想像上可能的違約,相較於實際上三十年來該無名契 約的信用評等下,只有一兩次給付遲延,而 當今司法人員以銀行法起訴與審判,不就是將想像上的民事不法擬制為銀行法在訓政時期時,對於需要存款準備率等中間人銀行下貨幣槓桿膨脹的風險,就被定性為「吸金」。這不就是只要金額巨大,在欠缺具體區辨民 事不法性質與刑事不法性質之際,只要有想 像上的(還不管三十年來的信用評等)的危 險就定性為刑事不法的吸金行為時,除了枉 顧私法自治、契約自由以及沒有落實刑事訴 訟法在憲法意旨下,其所要求檢察官的舉證 責任在該「不法吸金行為」中去定性該不法 除了民事不法之外,亦有高度刑事不法的性 質存在。最重要的是,我們漠視一個國家所 應存在的日常生活,而這高度看似一般商業 活動卻有高度宗教意義時,三十年的演進、 三十年的穩定信用評等所給予社會的不是動 盪與危險,當這樣不適當的涵攝後,將是扼 殺習慣法形成的一個過程。
在繼受法的模糊概念及形式主義下涵攝習慣過程中,不僅扼殺了我國習慣法的形成過程,也扼殺了共享經濟裡沒有中間人具體資本槓桿風險下的商業創新與探險契機。這樣的結果,讓台灣成為法治國家的強國夢在每一次新人勝選後一年,就會面臨難以跨越整體文官、法官、政務官在形式主義、法治枷鎖下的愁苦。
1 請參閱陳清秀,宗教團體法草案之法律面面觀,台灣法學雜誌第 291 期,第 43 頁以下。

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