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法規明確性的可允許例外-從事物本質說起

文 / 台灣本土法學
【台灣法律網】


法規明確性的可允許例外-從事物本質說起
(原文刊載於台灣法學雜誌383期<社長的話>)
跨年前夕,民進黨動員立委,趕在會期最後一天通過黨團版本《反滲透法》。眾多的質疑聲浪,讓跨年之際少了一些歡樂的氣息。新年肇始,又有國軍重要將領殉職的噩耗傳來,痛失將才,舉國哀戚。然而在新聞的擴散之下,卻也讓一般百姓如我,隱約知道原來我國在險峻山嶺間有數個「共軍優先瞄準」的雷達站,所以參謀總長一行才會涉險以直升機,穿越氣候莫測的山區進行慰勞官兵活動[1]
另一則新聞也很值得注意: 「高雄、新北最近連續三起警方依社維法移送的假訊息案件,法院都裁定不罰;資深法官說,除非假消息有立即性危害,打假應該是更多言論投入言論市場良性競爭,讓正確訊息自然汰除假消息,而非強制沉默。如果要求轉貼文章者須負高度查證或注意訊息真實性義務,恐有害現代社會資訊流通,也違背憲法保障言論自由的意旨。;一名法官說,謠言構成要件嚴謹,尤其是要有危害公眾事實,政府查假手段不能過當、「強制沉默」,否則會傷害言論自由,違背憲法意旨。」[2]

言論自由與國家安全歷史上對立不斷

從兩起新聞,我們可以從法律上兩個難解的名詞:「機密」、「假訊息」,來補充之前跟各位聊到的「法學界三人成虎」現象。
法律之所以能夠以成文的方式,反覆適用於層出不窮、變化萬端的大千世界,其用字遣詞中的語意概念,必然有相當範圍的涵蓋面。文義範圍大於立法規範範圍,並不是奇怪的事或是,反而是一種確保法條能在未來能夠繼續使用的必然。
也因此,「文義範圍大」並不一定等於「定義不明確」;「文義範圍過大」的「過」,指的是文義內容「超過」法學可以合理解釋的範圍,以及要件與要件之間的關聯性「超過」理性所能想像。簡而言之,「過」或是「剛好」,比較基準是「社會群體共通的理性」與「法學解釋方法」。
上一期我與各位分享了一個概念:「論證負擔(Argumentationslasten)」,亦即: 每個實行法律行為或提供法律論述之人,皆必須提出自己對「正確性」之宣稱,無論其願不願意這麼做;該「客觀之宣稱」並非「自抒己見」,必然連結到法律體系中各個參與者,因為有權實行法律者、及論述國家法律實質內容的人,必然擔任法律體系代表人之角色。也因此,才使得「論證負擔」有成為「真實理性」的可能;各法律代表人(審、檢、辯),並非各執己見的爭論,而係共同代表同一個「被制度化的想像體」。當然,宣稱「其論述具有正確性」,並不等同於其乃確實地或終局地正確,而仍須經由論證過程之檢驗及確認。
而所謂的「法學界三人成虎現象」,便是在制度運作下,院檢辯(主要是檢,因為是制度運作的發動者)對於對於前述「被制度化的想像體」認知歧異過大、怠於思考。檢方照字面起訴、院方照判決判例形成見解、辯方埋首於審檢見解中無罪答辯,這樣能澆灌法律共同想像體甚麼活水? 近年來釋憲聲請量不斷攀升,到底是法律出問題?還是「論證負擔」出問題?
言盡於此,各位讀者應該有所體會。

德國論證負擔研究的大家-Robert Alexy教授

有時,要件不明確,確實會導致對於條文適用與否的「各說各話」,然而這是一個難以杜絕的「成文法彈性」,也就因此法律適用的論證負擔更顯重要,比之於條文,或許論證更是法律本體之所在。最不明確的構成要件其實是「殺人」,不是嗎?
回到「機密」、「假訊息」。有些我們認為應該立法加以保護的價值,其本質便是難以捉摸定義,例如機密、秘密。
機密,若就《國家機密保護法》其實第2條、第5條也有類似的定義,但是如果看它的本文,它的定義也沒有辦法說具體化到一望既知,能夠可操作,判斷說這個是祕密、那個不是祕密。《國家機密保護法》第5條看起來,因為實質認定的部分是行政權的核心,所以到底是不是「國家機密」的爭議,主要是在核定權限程序是否踐行、消極排除事由是否該當,少有正面定義機密的規定;機密這個概念如何地去界定具體化?或是適不適合正面定義? 都不是容易的問題。
而「祕密」的定義,如《營業祕密法》第2條、第5條,有相對比較清楚的定義:它不能有共知性、要有一定的經濟價值、要有適當的保密措施。這個定義是不是已經完全了?似乎也不完整,它還是有充滿一些不太確定的概念在裡面,比如「經濟價值」、「適當」的保密措施等等[3]

行政院政務委員羅秉成:假設「台積電某個關鍵技術洩密了」,你說我們用《營業祕密法》處理就好,可能動搖到國家的經濟根本;如果說它是一個攻擊,或是一個竊取之對象的時候,它保護的強度只放在跟一般的營業祕密、一般的商業祕密保護,夠嗎?如果它牽涉的是一個國家的關鍵科技,既是私人的財產,但是從某個角度,它的重要性已經不全然只是一個私人財產保護就夠了。

例如,航權談判內容是不是國家利益?曾經交通部的委任秘書把我國航權談判的底線洩漏給媒體知道,是否涉及到國家機密,就有模糊的空間。國家安全的範圍更廣,台海飛彈危機裡面,講出「啞彈」算不算國家安全? 在媒體上告訴大眾我們在某地區設有雷達站控管哪些空域算不算國防機密?

法務部政務次長陳明堂:航權談判內容是不是國家利益?曾經交通部的委任秘書把我國航權談判的底線洩漏給媒體知道,是否涉及到國家機密,就有模糊的空間。國家安全的範圍更廣,台海飛彈危機裡面,講出「啞彈」算不算國家安全?

如果再將秘密機密,依照傳統刑法法益的光譜進行程度不同的保護,其中重疊不明處就更加明顯,現在熱烈討論國安的體制裡面,缺什麼?就是敏感科技的保護,敏感商業祕密的保護,這個不完全是個人法益。比如:「台積電某個關鍵技術洩密了」,你說我們用《營業祕密法》處理就好,可能動搖到國家的經濟根本;如果說它是一個攻擊,或是一個竊取之對象的時候,它保護的強度只放在跟一般的營業祕密、一般的商業祕密保護,夠嗎?如果它牽涉的是一個國家的關鍵科技,既是私人的財產,但是從某個角度,它的重要性已經不全然只是一個私人財產保護就夠了,所以韓國有《敏感科技保護法》的規定,他們去界定國家的關鍵技術應如何保護[4]

晶圓技術是營業秘密還是國安等級機密?

要件雖不明確,未必違憲,若不明確就放棄立法或申請違憲審查,現有刑事法規在這種標準下會泰半「違憲」。銀行法之吸金、特別背信,證交法之不實財報、連續買入等等附屬刑法,不明確處比之反滲透法更加嚴重,民進黨版本失之過大而疏漏敏感科技保護,尚不如時代力量版本對滲透行為定義的明確。在要件不明確之上,若院檢在各自職權主義下,能夠注意並論證要件涵攝的妥當性,要件不明確絕非法規硬傷,對國家安全的認知是否趕上敵對勢力的手法才是致命。
從一開始提到的社維法裁定不罰的新聞來看,一方面慶幸法官在「假訊息」定義不明仍能清楚論證而下裁定,一方面也擔心除了院檢辯三人成虎之外,莫非警方也步入了這個惡性循環中? 這證明了「法規背後」所要形塑的那個「美麗境界」,其實不是每一個執法人員都清楚看見,如此又如何確信單單一部反滲透法能夠保障國家安全? 又如何確信在言論自由與國家安全兩種價值下,各級執法人員能夠清楚地意識到「無國安無自由」。
美國曾在愛國與言論自由兩種價值觀上,出過「焚毀國旗」的釋憲文,兩次。兩次判決中間,國會甚至在民意下,通過《國旗保護法》,禁止以任何形式褻瀆國旗;然而,就在該法律生效日,一位婦女又到國會山莊前焚燒國旗。官司又打到了最高法院,1990年,最高法院再次做出裁決,重申政府為了維護國旗的象徵意義所做出的法規保障,不能凌駕於個人以象徵方式表達言論自由,因而再次認定《國旗保護法》仍違憲。
而同樣是美國,鑑於越戰的教訓,於波灣戰爭初期即採取有計畫的新聞管制。國防部於
1991 年 1 月 4 日發布新聞媒體守則,限制有關部隊人員、裝備數量、軍事設施名稱、位置、軍事作戰及情報活動等消息不得報導,軍事行動展開前,記者不得向編輯人員透露任何訊息。此外,美軍為防止軍機外洩,除嚴禁官兵擅自發布新聞,更於地面作戰開始後全面封鎖新聞[5]

沙漠風暴指揮官史瓦茲柯夫主持記者會

國家安全與言論自由,孰輕孰重,美國透過兩場戰爭,一敗一勝的結果而完成清晰論證;
我國有這樣的本錢再做比較論證嗎? 還是料敵從寬、禦敵從嚴,珍惜每位國民將士的安全?
新年肇始的大意外,或許也能給我國民眾一次震撼,再深思國防國安與自由的言簡意賅。
[1] 「等不到沈總長的神秘雷達站…共軍瞄準的頭號目標」,https://theme.udn.com/theme/story/6773/4268139
[2] 「連3起移送都不罰。法官:查假不能強制沉默」,https://udn.com/news/story/120905/4269697
[3] 本期國安修法與洩密罪體系之探討與防治座談會,羅秉成政務委員法發言。
[4] 同註3。
[5]陳錫卿,「國家安全與新聞自由—從越戰及波灣戰爭論戰時新聞管制」,國防雜誌14:9,1999 年3月,頁 58-60。

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