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團結一心才有防疫法學

文 / 台灣本土法學
【台灣法律網】


台灣法學雜誌第388期社長的話
  武漢肺炎爆發至今,從一隅之疾,成燎原之勢,全球經濟局勢陷入了確定衰退的格局,政治局勢也因而增添了不確定性。從一開始的武漢封城、口罩管制、防疫照護假、郵輪離岸集中隔離等等事件,到最近英美歐日各地防疫思維的比較,正如同前兩期與讀者朋友分享的,所有的討論多少都涉及了「經濟成本」這一個核心概念。我們也曾經說明,近代法律一直以來面對的問題,就是如何建立機制發揮其調和階級差異與鴻溝的功能,以實現分配正義、平等正義。
  當英國首相上周宣布該國防疫階段進入到「延遲(Delay)」,也應證了我國早先在醫療法學討論中,對於醫療資源的多寡如何影響醫療作為義務之標準,資源充足者,作為義務高,資源不足者,作為義務低。面對不可知的武漢肺炎病毒,英國選擇不盲目地投入醫療資源,一方面遲延感染人數、一方面遲延醫療系統崩潰,讓身在台灣的我不禁為自己國家多年來的未雨綢繆感到驕傲,也同時欽佩英國人對於「公共利益」這一個概念的體悟,竟是如此數據、量化、明確(雖然首相發言要有生離死別之準備這一段令人驚悚),在我看來一點也不"佛系"。
  其實攤開隔離政策,背後的邏輯也正是基於每個國家對於病毒的陌生、以及對醫療資源有效性的投入,兩者之間的賽局博弈。所以在初期,「隔離」幾乎是各國面對疫情爆發時的第一選項。猶如森林野火,第一時間並非灑水撲滅,而是要立即「切割」出防火線(以澳洲為例,防火線是人為燒出來的),「控制火勢範圍」才能「調動水源」。對於一個醫療資源匱乏的國家而言,醫療資源精準投入更是絕對必要的手段。
  多年前,電影《珍珠港》便有過這樣一幕:未預防敵方深入打擊的軍港,在偷襲發生後,軍醫院一時間湧入大量傷者,卻發現不論是人力、物資都不足以應付眼前成山的傷者,醫生只能對於每一個傷者進行暫時的止痛,換取時間;而對於以判斷根本無救的傷者,要不是抽掉嗎啡、就是由護士給予安慰劑(空針劑);最後只能對傷患進行分流,會死的,有救的。公共利益雖然「講起來」抽象,「用起來」畢竟不是源源不絕的。
  憲法第23條要求國家限制人民基本權利時,必須基於「公益」的理由,才能以法律限制。既然公共利益在特定時間點(戰時、疫情傳播時)是具體明確的,此時是否仍生空白授權條款、概括條款不明確、有無違反法律保留原則的問題,便值得細細思考。
  早在釋字443號解釋時,大法官曾對於役男的遷徙自由做出相關解釋,認為「出境」涉及憲法第10條保障的居住及遷徙自由,依照憲法第23條的規定,人民之自由權利,除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序,或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之。
  而憲法第23條所謂的法律,是指立法院三讀通過的法律。換言之,如果國家要對人民的自由權利加以限制,要在必要程度、以法律或立法機關明確授權行政機關制定的命令才可以。
  在釋字443號的案例事實中,立法院制定的法律《兵役法施行法》,並沒有講到限制出境這件事情,也沒有授權《徵兵規則》,更不可能授權到第三代的《役男出境處理辦法》。換言之,《役男出境處理辦法》根本沒有獲得立法院的授權,不符合憲法的要求。
  而在釋字690號時,對於北市政府於SARS期間命令員工返回和平醫院集中隔離,剝奪人身自由,是否違反法律明確性、比例原則跟正當法律程序等疑問作出解釋,認為當時:「《傳染病防治法》規定的『必要之處置』應該包含「強制隔離」在內,對人身自由的限制,並沒有違反法律明確性、比例原則,及正當法律程序;所謂「必要之處置」,係指為控制各種不同法定、指定傳染病之傳染及蔓延所施行之必要防疫處置,不以《傳染病防治法》該條規定所例示的留驗、令遷入指定之處所檢查及施行預防接種為限;…立法院在2003年5月2日制定公布、溯及到3月1日施行、後來在12月31日廢止的《嚴重急性呼吸道症候群防治及紓困暫行條例》,就規定必要時得強制隔離。由此,可以認為立法者有意用這個措施性法律溯及補強舊《傳染病防治法》,明白肯認強制隔離屬必要處置…。」
  由此可知,大法官對於限制人身遷徙自由之見解,認為還是要以制定法律的方式來做,但也可以由法律授權主管機關發布命令來補充規定,只是這裡的授權必須具體明確。但對於隔離、限制住居等行政命令,仍認為係在已成文的「必要處置」之規範範圍內,不生明確性問題。
  既然釋憲機關早已防疫時期人身自由之法律保留原則與授權明確性做出說明,我國也已修正起復《嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例》,那麼現有關於緊急命令是否要發布的討論,也就不宜以之有立法缺漏為理由。至於此期間出國不出國,面對的是回來不回來、以及回來後後續的個人成本問題,「法律所授權之必要處置」目前要不要處理這一塊,由「指揮官」決定。
  既然如此,現在這些輿論從何而來? 我想到了一個故事:東漢末年,孫權在擒殺關羽、並奪得荊州以後,孫劉同盟此後蕩然無存。為了防止四面楚歌,孫權迫不得已向曹操示好,遣使入貢,並力勸曹操代漢,自稱為大魏皇帝。曹操看完東吳使者帶來的勸進書後,又將來書遍示內外群臣,並笑著說:是兒欲踞吾著爐火上耶!
  面對集中的權力,基於歷史的教訓,總會有人擔心「集權」到最後會不會變成「集權主義」。然而,集權是國家政權的制度,將國家職權統一於中央政府,與地方分權對稱。這種制度與君主專制兩者之間沒有因果關係,也沒有必然聯繫,世界上絕大多數國家都屬於中央集權制。
  中央立法賦予行政院疾管局疫時指揮權,並非過往歷史上功在共和的凱薩,而是近代民主國家軍政分離架構下必然的分工,我國既有《傳染病防治法》與《嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例》明確授權、劃分暫時性權能權責,那麼必要處置是否允當,就只能依憑專業而非泛泛從法律的形式加以指謫。
  目前防疫成果正面,優於世界各國,指揮官獲得民意高支持也是民力高度參與的表現。而在病毒解方未明、情勢尚有變機之下,不宜加諸額外的政治負擔於前線人員,也不該藉災引勢,誘使權力更加擴張。加之九錫,一石二鳥,古有曹操荀彧,近有杜魯門麥帥,尊重專業、將帥一心,才是根本。

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