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定義、修辭與服從義務(一)

文 / 方承志
【台灣法律網】


定義、修辭與服從義務
(Definition、Recordify and Obey in Words)


作者:方承志
Writer:Fang Chang-Chi


May 2012
Keelung,Taiwan,Republic of China

中華民國101年5月22日

 

定義、修辭與服從義務

第一篇 淺談訓沽的定義論

一、為什麼要「定義」?
二、定義名詞的好處
(一)瞭解類似名詞的相似性
(二)瞭解相似名詞的關聯性
(三)瞭解相似名詞的差異性
(四)確認該定義名詞的正確用法
三、定義名詞涵攝的概括與相對性問題
四、定義名詞在時間上的意義
五、定義名詞文字上的選擇
六、定義內涵使用上的法律意義

第二篇 靈活使用文句藝術

一、前言
二、俳偶句應用
三、暗示句應用
四、矛盾句的解釋
五、缺陷的邏輯
六、詞句的歸類
七、定義的陷阱
八、禪的啟發
九、反風的幽默
十、思考邏輯的應用

第三篇 法律修辭的涵攝機轉

壹、前言
貳、修辭文字使用的時序性
叁、權利義務的但書修辭解釋
肆、解釋定義修辭機轉的變更
伍、不同法律相同語的修辭比較
陸、名詞創造與修辭涵攝
柒、生活與法律修辭間的關係
捌、行政秩序在修辭上的影響
玖、隱性修辭的藝術
拾、結論

第四篇 公務員服從義務範圍之認識

壹、「身分權」與「職務權」之區別
貳、服從義務的範圍
叁、「職務命令」的範圍
肆、服從義務違反類型說明
伍、結論

 


第一篇 淺談訓沽的定義論

一、為什麼要「定義」?

文字的修辭造就了文字使用上的藝術,而文字的意義也隨著修辭而發生了與原意的異同,有些是因人為賦與的意義形成,如詩詞及俚語,有些則是為了統一意義而約定成俗的慣例,有些則是施政者為了官方措辭上的需要而創造出來的,不管是那一種方式的意義表達,都在讓此種精練的文字修辭使人接受並使用。而同一類型組別文字的修辭使用,除了不同修辭文字而意義相同的外,也有相同文字不同意義(雙義或多義)的可能。這除了在對於不同地方的人就有不同的使用習慣,除了讀音上的不同外,也可能存在著不同的詮釋,像江蘇人讀稱鞋子為孩子、上海人稱洗臉水稱麵湯、東北稱高麗參為棒子、條子與警察等等。所以進補時說拿棒子來墩可千萬別拿棍子來墩(雖然這句話也有點影射性行為的問題),這就是文化上對於使用文字習慣的意義不同所產生的歧異。而此一文字上不同措辭的使用,如果沒有好好的理解與運用,也就會產生使用上意義文字用錯,而常有表錯情會錯意的情境,甚至鬧出笑話的可能了。
當然上面所舉的例子都是很明確的定義名詞的使用,只要加以背頌不會發生多大的使用困難。而多數在創造出的名詞就不一樣了,尤其在法律用語的學術表達上,例如:「不可罰違法性」與「超法規阻卻違法」,二者同樣在講同一犯罪構成要件符合時的不處罰狀態,前者重點在行為人主觀的不法意思的程度表達上,後者則是認為在行政法令的彈性運用執行上所產生阻卻違法的情形,而這在法律實務運用上就產生了不同的關聯性,雖然是同一刑法上不處罰的結果,二者間的情節異同仍必需分別清楚及適用。而事實上因為基礎方法學的不同,在適用上是很難同時相提併論的,再加上其在罪刑法定主義中,只是學術上的名詞並沒有法定的地位,縱然實務上加以運用也不是很明確使用此類名詞,自然存在其他研究空間當然是不容置疑的。可是在不法事實的涵攝上,就必需先瞭解清楚這些相似相近存在異同定義名詞的使用方法,否則就容易產生不易適用的學術創造困難,或使用事實涵攝上不恰當的硬理由。這些都只有透過訓沽與研究清楚後的定義解決,清楚探求其真切使用上的定義名詞文字意義,才能將原作者所要表達的意思完整的體現。而體現中發現的定義名詞內涵所未表達出的瑕疵,才是我们要重新涵攝補充定義的一件事,就好像考古學家研究古物內容,再度以生活習慣及作息文化,透過文字及語言表達的修飾,就在表現出其為一完美的文化及藝術品一樣,名詞定義的意義也就在於此。

二、定義名詞的好處

(一)瞭解類似名詞的相似性

名詞的相似性主要在於區別相類似而有完全不同或部份相同的屬性,藉以在一個名詞的意義不完整性上另外成立並使用另一個名詞,並對相近似的內容來加以不同適用或區別,藉以達成在解釋定義名詞上,否決或肯定原定義名詞的目的。這種方式常用在行政上對於人民申請案件的可否上,在引用前案例具法律意義措施的解釋時,在其原有具有相似性的內容上,而為了有不同表達方式時所作成的解釋。也就是說例如「習慣(例)」是一個專有名詞的統(通)稱,而不同的慣例是不是同一習俗,那就必需透過相關法律名詞的涵攝使用來區別,舉例來說:「訂婚」與「試婚」都可以是被賦予具備法律意義及效果的名詞,前者「訂婚」是民法法律正式規定(範)內容的習俗,後者「試婚」則是現代年輕人習慣選擇適用的案(慣)例,「試婚」與「訂婚」在某種意義上有相同的行為法律價值,例如:可以約定雙方同居時的法律上權利義務,但是也因為使用名詞的選擇與法律效果的不同,在法律賦予的身份地位上二者卻完全不同。即在「家屬」與「親屬」間的法律判斷上些微區別,「試婚」同居只能成為家屬,「訂婚」同居雖然也是「家屬」,但是因為有「婚約」的關係,雖然與「結婚」要有公開的儀式及辦理戶政登記作為配偶名份取得判定標準仍有差異,而此只是在「配偶身份登記請求權」上在法律地位的差異而已,只有在身份權權利行使時有其實益,例如:繼承權發生時的繼承地位,「結婚」、「試婚」與「訂婚」三者的法律地位是截然不同的。在這幾個具相類似二性關係間性質的法律名詞選擇之間,如果不事先瞭解各項相似專有名詞的意義及法律效果,審慎選擇考量其對雙方的自由度及拘束力限制,及行政上對於在法律權利義務間的差別待遇,那麼將無法獲取個人法律價值間的平衡,並且在相似名詞間之外瞭解其間的不同,這顯然也將發生對本人權益很重要的一件事。

(二)瞭解相似名詞的關聯性

關聯性是對於二項以上相似名詞之間的共同性特質,歸納建立其共同使用操作上的意義,並尋求在同一場合中同時來加以變化使用,也就是著重在不同名詞文字上相同意義的不同修辭上的使用,這樣的好處在於容易深化學習的深度與廣度,也就是說在加難原先使用名詞文字解釋意義的困難度,使使用者在發現可替換價值後,讓閱讀者在相同性外不易區別其相似性,並且必需藉由關聯性的外在解釋,以解決其存在及使用上的選擇性,讓人理解該類定義名詞使用上的技巧與實用性。在同一字詞法律的解釋適用的關聯性問題上,在公務人員考績法第7條第1項中對於「已敘年功俸最高俸級者」的文字使用上,對於年功頂原當年不論考績甲、乙等第,均加發一個月月俸的規定中,在95年銓敘部下達新的解釋令,竟認其意義係「晉年功俸起第二年起」始有適用,而其所著重字義乃「已」字為「超過」,而不是「只要達到」的意思,而認在該年銓審過程中為「尚不符已敘」的意義,係衊視公務員俸給依公務人員俸給法實務上尚採追溯銓敘發給效力,而將其完全劃分取其為不同之觀點而論,這就是指同一件事在不同法律間的適用關係的異同。現在銓敘部對於晉年功俸者之銓敘考績獎金之追溯發給與字義之是否「符合」之間,棄追溯生效追發俸給之追溯事實之效力不論,雖然公務人員俸給法係另一法律適用規定,但是俸給與考績之間就會發生在追溯效力上,在考績俸級晉年功最高俸級時是否同一原則能否分離適用的疑問?

在大法官釋字第627號解釋,認為所謂「總統刑事豁免權」係屬程序上之障礙,並非指絕對不受司法審判之義。而此係憲法對個人間惟一有此特別規定可以申請大法官解釋。因為大法官之職權為「統一」解釋法律與命令,而「統一解釋」係就不同案例間的法律發生對人民法律權益有所損害時,在法律的處理技術上加以統一解釋解決,如果非屬通案問題對於個案適用問題似乎是可以拒絕的。雖然大法官解釋亦認為大法官解釋令就法律個案有其拘束力(發生通案效力時),此大法官解釋令並且有法律執行及追溯的效力。而所謂的「個案」在本案行政上適用法律原則問題,在改變年功頂考績獎金「法規命令」政策,是不是一定要屬於「行政處分」的不同案例才生統一解釋效力?不同案例的統一解釋是適用同一法律執行歧異的結果,也許銓敘部也可以說這是公務人員考績法與俸給法不同法律的適用問題,而不當然是同一法律政策的改變結果,而認純屬於行政政策之改變。而且在大法官對司法法律解釋個案拘束力中,與銓敘部職權命令的政策解釋變更在個案適用中,顯然後者在行政處分上會被解釋適用行政程序法第3條第3項第7款規定:行政程序法之程序規定不適用在對公務員所為之人事行政行為。但是所謂「程序規定」指的是本法第一章第五節至第十一節及各章相關之程序規定,還是本法所有規定都不適用顯然意見上並不一致,惟實務上仍非不得對行政處分提出不服。而銓敘部此種以行政規則(第159條第2項第2款參照),因為係解釋公務人員考績法之規定文字之定義解釋變更,已然屬於違反行政程序法第158條第1項第2款:「無法律之授權而剝奪或限制人民之自由、權利者。」之規定,而非對於個案考績丙等不予考績升級及發給考績獎金的處分,而且這是行政程序法的實體規定,而非對公務員所為之人事行政行為就不適用所有行政程序法規定,故此一解釋令其實施事實上是極其可議的。

再行政程序法第8條中的信賴保護原則不僅是法律原則,學者通說也認為是憲法原則,而在公務人員考績法法律規定執行字義的解釋變更,與實務上依據公務人員俸給法追溯發放俸給及考績獎金給付,在這二項同樣法律位階中,前者一為法律本身字義執行的解釋方式的變更(非法規命令的變更),後者為法律本身適用上的行政命令裁量問題,其比較上雖然位階上同次於法律而相同,但在其重要性及於適用優先次序,可以適用信賴保護原則的規定上當然有所不同。在法律限制(保留)原則必需依據憲法第23條通過制定法律限制,此乃所謂法律保留原則。在上舉這二項相衝突的法律執行適用間,前者只是解釋令(屬於職權命令而非法規命令)並限制了法律本身的字義規定,而考績法施行細則的法規命令並沒有此一規定,而就法律文字本身定義最有效的法律解釋是考績法施行細則,在此外行政主管機關單獨的行政解釋並不是有法律拘束力的法律解釋,而其變更當然影響很多人的權利,故只是職權命令的政策裁量而已。而「職權命令」通常只對本機關發生效力,其發生對人民權利得喪之變動時,在法律的執行限制上如果沒有法律的直接授權,「職權命令」當然不會發生「法規命令」的效力,這是行政處分成立的前提,如果有所限制其實是違反法律保留原則的。

另外在比較上其法律位階效力,在重要性上自然不會大過信賴保護原則。而且此乃在解釋令實務上效力只往後發生效力,除非不利益處分在立法特別規定才發生溯及既往效力,本個案適用在行政程序中有沒有拘束力?在上述大法官實務解釋上均認為有個案拘述力之適用,可是其實際上仍並未通案溯及既往,實務上是因為本訴訟案上大法官解釋可以作為再行審判的關係而加以適用,故沒有溯及既往的問題。而實際上上述作法必需包括同時對公務人員俸給法實施的解釋才叫作通案效力,所以其實施上的效力是絕對有瑕疵的,而僅就該公務人員考績法個案生效而已,除非大法官解釋宣布行政機關對整體法律見解是有疑義而不能適用,否則行政機關必然堅持其行政權限實施不完整性的掌握。再其為對多數人生效之行政處分,並非單純之個案行政處分,實際上已形同法律或法規命令之變更,基此銓敘部此一解釋令在個案適用之法律位階效力上誠有疑義?或根本不能作此第二年生效的擴張解釋,此亦為公務人員考績法法律本身所無之限制,應屬過權解釋而為效力有瑕疵之行政解釋令。此例乃在不同法律規範存在的類似事實間,嘗試就其關聯性建立出一套新的法律解釋邏輯理解,藉以分析涵攝事實的法律構成要件問題。

(三)瞭解相似名詞的差異性

差異是辨別不同文字內容的修辭表達,並在相近似的名詞中從不同處,去尋求發現新的解釋立基點,並就其有無法律上權利得喪的變動,去理解實施的合理性、合法性及可能性,當然其前提並不是在鼓動法律的糾紛,而是在面臨問題的解決處理模式及方法。在法律上相近似的名詞,其功能用法上自然有所不同,差異性則在區別其不同點的理由。例如:「不起訴」與「緩起訴」的異同處,其相同者均在使犯罪者有自新免罰之機會,所以在刑事訴訟法第256條第1項規定,必需經由原檢察官提出申請再議;不同處則在(1)前者「不起訴」係依據刑事訴訟法第252條規定由檢察官所為的即時免罰處分,後者「緩起訴」係屬於依刑事訴訟法第253條之1第1項規定之緩起訴時效完成後免罰的處分;(2)不起訴處分依據刑事訴訟法第253條規定必需為同法第376條不得上訴第三審之正面表列案件,後者「緩起訴」則屬於同法第253條之1第1項規定之概括負面表列以外之罪,參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護,認為以緩起訴為適當者所作之處分;(3)前者不起訴在「犯罪嫌疑不足者」,對於原發現事實及證據是否產生訴訟上之拘束力,在該案件仍受原追訴時效上之限制不受拘束,只是一時的追訴時效中斷而已,後者係承認犯罪證據明顯,經檢察官裁定一至三年之緩起訴期間,期滿而有拘束該案全部犯罪事實及證據力之效力。

只有差異性的比較上才產生明顯的法律效果,所以任何相似名詞的差異性就會代表不同的法律效果。差異性除了在法律名詞比較上的不同法律意義外,就一般名詞的法律效果而言,搭乘交通工具的上車與上船,除了同樣的付費責任及不得故意為危險行為外,其在法律上的義務也有所不同,車長不能課乘客危難義務,可是船長確可以課乘客危難服從義務。這些都是在權利義務的比較上,透過不同的法律來規範相似而不同的權利義務。只有在前人所作的名詞定義解釋中,以此作為基礎來學習發現不同處,再做一比較完整且全面性的比較,把異同點列出做為學習的心得。先就二二相近似性質的名詞歸類,再就二二相近似的名詞的不同處進行比較,在整合所有名詞整體意義的比較,最後選擇所要達成目標的修辭。在此類相近似名詞的邏輯整合晉階後,再直接由一種名詞解釋中,去瞭解其銓釋意義有無不完整處來加以補充或創造,藉以達成該研究所要求的目的。

(四)確認該定義名詞的正確用法

定義目的的確定是作好選擇的準備,先確認定義目的與指標才是正確用法的前提。選擇與創造定義名詞的差別,就在於其實用性與邏輯性差異。定義名詞的詮釋代表著不可替代性且單一性時,就會存在著要不要選擇捨棄,與再創造或選擇另一個新定義名詞。而不同定義名詞間存有替代性時,就代表著類似定義名詞的不同意義存在,表示著要不要被精確的銓釋並被選擇的問題,也就是說目的上最恰當的定義是最終的選擇。而法律意義與效果是定義名詞的選擇中,在目的考量上不可或缺的一環。欠缺完整法效意思的考量,就會成為有瑕疵的法律行為。而法律行為的認定是責任的負擔,與欠缺周全法律思維的結果。法律行為的認識是主觀的表達問題,客觀認識的欠缺只是法律選擇裁量的考量因素之一。而法律最難的是對使用文字與語言中,何者是法律行為所涵攝包括的內容?像朋友小孩來家裡,說出歡迎隨時借用一切玩具物品,心中保留在行為上的表示好意是無限期借用也沒關係,結果小朋友把貴重玩具帶回朋友家裡,雖然不是贈與的表達,但是同意借用玩具的空間、時間及地點表達的不完整與心中保留,是不是容易引起承諾的誤會,而接連引起的是占有玩具,及要不要要回玩具回復原狀的問題?這是文字語言及行為表達使用上因不當,加上有心人的利用可能造成的法律陷阱的例子。當然我们不能說占有是完全對的行為,但是我们相信絕對是因為語言行為表達使用不完整,而在法律行為的價值帶入時,所引發的一連串法律行為。所以定義名詞使用的法律價值判斷,是為了避免引發法律行為爭論的開始。此一法律行為有正面評價與負面評價,而其綜合評價才是作為法律行為結果的參考。任合評價均須依賴正確可靠的資料與資訊,法律行為價值的參考也是如此。因為法律的正義性要求,是不保護濫用權利的人,而法律行為價值的決定,在於法律適用結果判斷主張上的正當性。所以確認任何文字或語言使用上的定義語辭,可能存在且被附加的法律價值的問題,是考量任何引發法律可能的顧慮,也是在瞭解其使用意義後,可以對非刑事責任的意思表示下,所作任何法律意思保留而不會留有任何法律上的疑義。除了文字語辭與法律意思的表達完整性外,定義名詞的正確性要求,必須針對法律行為的法效整體性,與法律行為社會價值間的綜合判斷,考量雙方存在的緊密關係,以決定其法效果的內在性問題。也就是說雙方情感的表達會不會造成法效行為的意思存在或變更?在實務上於認識的雙方間是可能存在的。雖然在說法上法律的正義性不應存在著私人情誼的成分,但私人情誼成為法正義要求考量上的一環也是可能的。我们不能期望在所有的定義名詞使用中,在所有的法律保留上都存在著不完整性及瑕疵性,但是只要其存在其他可能性的發生,就是法律價值保留的未完全實施,或過度保留導致表達不完整,所導致的法律價值判斷異同的結果。所以定義名詞的最後目的,在藉由文字邏輯的判斷說明上的補充,使該定義名詞能充分表達其在法律價值上的正確意義,並在最後達到完全表達其所有法效意思之終點目標。

三、定義名詞涵攝的概括與相對性問題

任何定義名詞本來就是概括的形容一些事情或內容,而「概括」本身希望達到的就是「完整性」或「整體性」,可是由於形容表達的定義名詞本身就具有相對性,而相對性就使得原來使用的定義名詞表達具不完整性,甚至出現使用形容詞上的相對瑕疵,而此類相對瑕疵或不足處就是我们所要探求的精華處。文字使用訓沽的奧妙就在於其完整性欠缺的發現,而完整性通常只能表達在片面的事物描述上,很難同時描述多種事物時存在的相對性的問題,而名詞定義的瞭解首先就在確認其是否為複數名詞及完整性的問題。內含複數名詞的使用相對間,必然存在著類似或不相同的偶合,而此偶合即為我们要考究的異同之處,也是我们探求答案的開始。例如:「報酬」是依其服勞務之不同類別而發生勞務請求權的標的,像承攬報酬請求權、投資報酬請求權等。此一定義性名詞之概括性含括種類繁多實際上無法一一類舉,但通常卻以一個名詞就把他給含括了;而其不完整性係因為如果要進一步描述其特定種類的型態時,就會發生相對的定義名詞出現,承攬報酬請求權其相對的行為就是承攬行為履行權,在二相對的名詞的異同間,就出現了內容比較上的利益。而內容異同在比較上就發生法律利益的描述,就是定義名詞概括內容涵攝的文字實際使用的法律關係。法律上的定義名詞常常講究的就是相對性的比較法律利益問題,雖然大陸法系國家不是英美法系國家,以每個相似案例間的相對比較法益作為裁判異同的依據,但是在大陸法的法律定義名詞的使用措辭間,也仍然堅守著這樣的比較法學基礎,才能就不同而相似案例間的法理基礎作出一明確區別。而定義名詞涵攝的概括與相對性問題,也就是在包容性與差異性的矛盾與選擇中去找尋出一條新的出路。我们不能說矛盾律是沒有選擇性,而其前提就在於定義名詞文字使用容受性上的要求水平,邏輯是尋求共通性甚至矛盾存在的理由,定義名詞涵攝的目的就在這二者間尋求其平衡。而定義名詞其相對性就是為了這個目的存在的,再法律的相對性定義名詞就是尋求比較與平衡的前提。要解決比較與平衡的的問題,就在於定義名詞的相對名詞的不同意義發現上,只有相近似不同或相同定義名詞才能作這樣的比較及使用,也才能嘗試發現其新的異同處。定義名詞的涵攝在於解釋既有的內容規範與適用,定義名詞的相對性在於擴充原有定義名詞的視野。只有同時使用這二種方法作出定義名詞的詳細銓釋,才能詳細的比較與平衡二者以上的區別。也只有透過這樣的邏輯訓練,才能更完整的表達出定義名詞的操作型意義。

四、定義名詞在時間上的意義

時間是法律利益選擇的最佳利器,所以法律上通常都有「除斥期間」及「請求權消滅時效」等的規定,以作為提醒注意積極行使權利的限制,而行政程序法第131條規定:「公法上之請求權,除法律有特別規定外,因五年間不行使而消滅。公法上請求權,因時效完成而當然消滅。前項時效,因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。」,此規定與民法之不同在於「當然消滅」是權利確定的消滅,並不是相對取得「時效妨訴抗辯權」的原因;另外在對行政處分的訴願或陳情案件中,行政機關如欲為有利相對人的行政處分時,其時效當然中斷不受限制;至於時效於五年過後發生當然消滅效果時,如果發生其他法律規定請求權時效較長者,當然適用其他法律之時效規定;至於公法與私法請求權的區別,應該以是否為行政上公共事務給付作為判斷之標準,所以權利的怠惰在法律的時效上會造成法律權利的喪失效果。

任何具備法律上意義並涉及權利義務關係的名詞,就會涉及消滅時效在權利行使期間限制的問題。而什麼樣的名詞是具有法律上意義並涉及權利義務關係,基本上有關債權債務給付關係、公法上請求權的關係、物權(動產及不動產)變動的法律關係、繼承請求權的關係等內涵的權利義務關係的名詞均屬之,其權利義務發生的時間點就涉及了消滅時效的起算點,惟其只有向後發生並無追溯起算時效的問題。所以如果債權超過十五年請求權期間而取得「時效妨訴抗辯權」,基本上必需以「請求權不行使」為前提,在「放棄」債權返還請求權之行使時,是否視為「免除債務」而定位為「贈與」,在長期要不到債而放棄行使請求權時,債權人還要負擔一筆「贈與稅」,顯然也不是公平合理的事,而此時公法上的請求權時效,除非自重新為意思表示時起算上未逾五年,否則也已罹於請求權時效而當然消滅了。

相對的在消滅時效可同時發生的時效排除(中斷)請求權與妨訴抗辯權的運用,時效排除請求權在使占有狀態的時效進行無法持續和平占有(註一),而妨訴抗辯權除了主張債權罹於時效消滅,請求權不得實施的法律效果外,在時效的進行最終法律的利益上,如果妨訴抗辯權之主張在消滅時效主張之前,其主張之優先性如何?是同一訴訟權利之主張還是不同權利之主張,主張錯誤是不是也會發生提醒債權權利人,同樣的以惡意不受權利保護,使消滅時效之進行因為未先實施消滅時效之主張不發生效力,即因為債務人的妨訴抗辯的爭點效不發生法律效力,反而使債權人於消滅時效過後得繼續行使請求權。法律不保障漠視或濫用權利的人,尤其在權利之爭的時候,個人則認為對於惡意債務人仍應重新開始繼續計算時效。因為時效利益只在一經進行完成,即發生請求權消滅及妨訴抗辯的相對效力,所以「占有」雖然規範在物權法上,事實上僅為物權的支配使用關係,其標的物為已登記之不動產時,因非經登記不生移轉效力,故所生時效利益僅在於未經登記不動產之移轉登記請求權,其屬於「占有」權利本源在已登記之不動產,依據民法第772條規定仍得準用而占有取得「地上權」,但「地上權」之設定年限必需雙方協議為之,而占有期間之年限是否即因為「時間」問題,而準用地上權之物權權利關係並協議延續,其取得性質上似乎仍僅是「債權」的登記請求權而已。所以在權利取得本源的歸納屬性上,在屬於債權與物權上就時效行使上,於不同名詞權利間適用上的異同就變得很重要了。
法律「猶豫期間」的問題?「猶豫期間」通常指的是考慮保留或行使權利的期間,「猶豫期間」一經通過就發生法律上權利變動的情形,其實施內容包括權利的保留(例如催告期間)、選擇權的行使(種類之債)、權利內容的變更(權利轉換)、權利的喪失(除斥期間)等。「猶豫期間」有短期依據法律規範如消費者保護法的產品審閱期間、訴訟法上的上訴、抗告期間、怠於行使債權權利期間造成他方損害轉換成的侵權行為責任契約約定期間、消滅時效經過因他方取得時效妨訴抗辯權使債權請求權不能行使等例子皆是。這些定義名詞的用語,有些是法律上的定義用語,有些是學術上與實務相關的用語,不管其為何者均在強調時間對於法律上權利義務變動的關係。「猶豫期間」只是總括的形容這各種「法律期間」的定義名詞,並不是法律文字規範上直接使用的名詞,但卻是實務慣例上使用及承認的一個法律上定義名詞,本身只在概括形容這些可以發生權利義務變動的法律上的時間(期)名詞。所以要瞭解這些時間定義名詞,就要先彙整歸納其不同意義內容,依據每一類別的法律變動關係來使用,才不會誤用或怠於權利行使造成嚴重的權利喪失情節。

如果時間只在留住一切,那時間就不會帶來進步。快樂雖然期待永恆,那只代表著時間的短暫停留。時間推移著物的法律關係,但時間卻推不動您心中的慾望與動力。時間的永恆代表不停的變動,而法律卻靜止等待時間的推動。時間的定義如果是衡量現在與過去發生的事,而未來則是穿越時空的結果。時間在事物所發生的變動,就是所有法律關係總結的開始。定義是凍結時間的原點,是法律權利義務開始的起點。法律關係的終結只代表著時間一個段落的結束,而開啟了另一個法律關係的起點。時間雖然可以代表一切,但是不能代表任何定義的本身。定義名詞的適用決定時間的起始點,但卻不是決定法律適用的終點。定義名詞是法律權利義務的變動,卻不是時間事實的變動。定義名詞是法律意義的片斷,法律名詞則是部份事實全部的意義。正負意義的不對稱同時組合,只代表著併存條件的選擇。而條件中存在否定的組合,只是期待辯正的機會。只有組合合乎邏輯的數組定義名詞,並存在著法律意思表示的存在或保留,使權利義務存在變動的可能性發生,才能完成一組完全具有法律意義的句子。讓時間存續在定義名詞的變動中,才能持續發展定義名詞的延展性。

五、定義名詞文字上的選擇

定義名詞文字的使用是學術上一門專業的學問,利用創造出的新定義名詞,根據一般人或學術專業上的要求,賦予新定義名詞新的文字或法律意義,藉由腦力激蕩出新的銓釋技術,以開創該項學術或實務的新領域。文字的選擇與組合是新定義名詞的前提,藉由象形、指示、形聲、轉注、假借等文字造詣,將不同的單字連結出一個新的定義組合名詞,再以形容的方式嚐試完整描述所要表達的意旨。而文字的選擇使用有單義性及多義性,使可以在語言上表達出不同的意思,讓文字的使用更多樣化及生動化,也些許隱藏了雙關雙義的意義讓人玩味。否定句是雙義詞語氣表達上的另一種方式,藉以表示否定及疑問的口吻。定義名詞文字使用上不僅僅是文字的本身意義而已,還包括了不同意義語氣上的表達。這是不借用否定文字使用上的一種語氣表達,主要在避免完全否定的迴轉空間,讓受話者得以有空間編織或提出理由以說明原委。所以文字使用與語言表達是相輔相成的工具,正確定義名詞字義的語言表達態度才不會發生誤解。
法律上對於文字使用上的咬文嚼字,如果不是國學基礎很好及法理通徹,是很難理解個案中表達出的文字態度的真義,並且會造成法律適用上的誤導。例如:使人心生畏懼會構成恐嚇罪(刑法第305條),而怕不怕是主要判斷的因素,而總是有人被恐嚇還開玩笑的說:「我好怕喔」,不管實際上表達的態度如何?法律上究竟要以表達的態度作為判斷?或是被害者害怕的程度作為判斷?其實在犯罪構成要件的文字使用上,「致生危害」實務上對於在雙方可構成程度上的判斷上,也就是因為這樣實務操作在文字定義組合的使用,在適用上具有同時以雙方的行為所存在的相對不法價值來論斷犯罪違法構成要件,這就是在法律上雙義詞使用上最明顯的例子。此類雙義詞主要技巧在運用文字字義保留解釋空間,使得解釋者得以任一方的立場上,透過法律的立法精神進行文字上實務的解釋運用,才不會因為法律文字使用上的不周延發生脫序現象。當然在「罪刑法定主義」禁止任意擴張解釋的原則,與刑法禁止「類推解釋」的原則下,因為不是就犯罪構成要件關鍵文字本身的適用關係作解釋,而是就整體法律文字使用欠缺的部份解釋,實務上以同時適用的態度來解釋運用,並非屬於法律中特定文字所未完全涵括意義的擴張解釋作用,或以不同類別的含義而具相同屬性的語句來作類推解釋,所以其解釋內容上只在補充性上,在定義名詞的意義使用判別上仍然是有所差別的。

當然定義文字使用組合中有「保留」、「擴充」、「比較」與「限制」等作用屬性,而其主要定義名詞文辭使用內容則在於其使用功能的彈性上,在法律上則必需另外依賴其他法律原則作為補充解釋的依據,上述的解釋就是一個例子。所以上述「保留」、「擴充」、「比較」與「限制」等作用屬性的適用上的選擇適當與否,對於定義名詞的正確意義就會發生導引作用。也就是說除非法律定義名詞的文字結構使用上是非常嚴謹的,否則並無法排除這些作用在法律價值判斷上的存在。而我们在定義名詞的導引解釋上,正需要確認這樣的原則與方向加以適用後,來作為定義名詞銓釋依據的本源,再以文字的選擇來進行新的意義的修飾,或舊的意義的補充或擴充,才能達成我们在定義名詞選擇組合上的要求與目的。

六、定義內涵使用上的法律意義

「法律的案例是比較衡平上的司法利益,法官衡量道德良心才有公平的審判」,司法裁判的不確定性與民眾對司法的信任度正好成反比。要提振人民對司法的公信力,就在於司法不確定性的改善。打官司如果權利受損害的一方,有信心說我一定會贏並獲得賠償,那人民對司法一定大有信心,只是現在多的是為什麼我不能獲得應有的賠償?法律的規範與實施居然不能造福弱勢的人民,這就是我们司法改革的盲點。司法信心是因為裁判是靠不確定法律概念中存在的弱點所作的解釋,而人民或其律師的理由只是「對照」而不是法理的要求。司法的專斷已是公正的要求所無法駕御,法官成為無法負司法審判責任的法匠。有人說司法是玩弄令人不懂的法律文字遊戲,就法律定義文字的闡釋而言確是如此。而更大的弱點在於當事人欠缺法律常識下,所作出不知覺的行為或表態,成為熟悉法律技巧的律師所利用的工具。一方面是法律不合理的規定,例如:消費者保護法對於審閱期間的保留審閱產品期間過短,而產品發生隱藏的重大瑕疵時,當時間超過試用期或審閱期時,除了依保固條款實施保固維修外,是不能退貨及請求賠償的,而通常要請求設計有瑕疵的賠償請求權,在沒有消保官專業及強力支持下是更難的,而這種售後服務的程序障礙就是人民所詬病的,這原因就在於法律實施技巧上的多所保留所致。

定義名詞的內涵原本是意在法律的適用上不會造成偏私,可是以法律上權利的變動關係來看,定義名詞的法律意義解釋似乎就變成遊動的,而其濫用主因就在於擁有司法裁判權與解釋權的法官。例如:正式約聘僱人員因為不適用勞動基準法,所以其退休制度適用約聘僱人員離退職金給付條例及公務人員保險法的規定,但是現在並沒有失能條款的給付規定,於是發生失能狀況時改以約用臨時人員僱用,並適用勞動基準法及勞退新制,從人情的觀點來看是厚待,但是單純從法的觀點來看,其帶傷僱用及投保似均未有妥適,那麼如果機關不許可時便無法請求,可是如果主管機關發現時而拒絕給付時,該保險人當然得訴請給付,而法官是就法言法還是創造法律空間,就是一個社會問題的解決及法的公平性裁量問題?法的公平在個人而言,是講究受給付的政策正當性,還是純粹法的公平性要求,是考量解決一個問題還是所有類似問題,恐怕法官只有依賴社會福利的期待及道德良心了。

所以在這些時間性當口發生的法律效益的期待下,所作成的利益考量問題,不論係出於公益或私利,其結果如果並無二致的時候,人民期待其法律效果當然也應該是相同的,除非係基於違法的裁量權行使。這些都是依據不同法律特定條件下,所同時具有的特殊相同定義名詞的給付規定,來衡量其給付條件的當為與否?而此一裁量權的前提仍然應該以特定條件存在的必要為前提。所以一般通則就是以發生的事實,來涵攝尋找特定定義名詞的法律效應的適用可能性。再從可能的數個相近似定義名詞或數個相同適用法律間,去比較其單獨或同時適用之可能性,並依據實際情況去選擇適用適當的法律,及預測可能發生爭議後的處理模式,這樣才不會因條件以高就低或以低付高發生疑義,才能適當的行使政府賦予權限的功能。


註一:文 / 劉孟錦律師.楊春吉2009年11月30日【房地產裁判選輯】時效取得地上權(三)見解:「如於時效開始進行後,有非和平占有等與取得時效基礎事實相反之情事發生,時效均應中斷,故民法第771 條所列中斷事由,不過例示而已,非以此為限。而時效中斷後,已進行之時效期間,當然失其效力,須再具備取得時效之要件後,始重新開始新取得時效之進行。」
日期:2009年12月11日

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