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定義、修辭與服從義務(三)

文 / 方承志
【台灣法律網】


第三篇 法律修辭的涵攝機轉

壹、前言

看了「法律類似語辨異」一書(註一)的內容,將法律上近似之法律用語,詳加依法律分類臚列與解釋,讓人不禁對這些名詞在日常修辭上的使用,想要研究並加以探討一番。每一個法律名詞的使用上,當然是通過涵攝一定的定義內容,並依據其體現上的內容適用實際的法律。在法律名詞的定義內容上,事實上在使用時會因為加入不一樣的修飾辭彙,而使得該使用中的法律名詞的定義內容被擴張或限縮,甚至產生適用法律條文上產生不同結果,這都是法律效果修辭上可能造成的效力問題,例如:有限公司與股份有限公司的「法定公積」(註二),強制規定不許公司或股東會之決議予以取銷或變更,但是如果其股份資金在政府頒布當年的財會指導準則彈性內,加以調整業別利潤成數的各項臚列覈銷比例時,而其當年實際利潤獲得達到這項標準時,對於超出的利潤盈餘部份,除非公司或股東會之決議予以納入「法定公積」,否則就是屬於公司股東可分配盈餘利潤,而相反的覈銷項目增加,造成利潤減少在「法定公積」內,那就是在提撥員工盈餘獎金與這額度限制的考量,這說明了法定公積的實際比例事實上,是在加入一定條件下對於總營業額而言,在其營業內涵的變異數下是可以彈性變動的,所謂的「法定公積」只是最低的基準的指標,並不能說完全是一個絕對強制性的規範,在這個說明下只要能為持公司經營正當性的法律要求準則下,只能說在公司經營上是必需遵守的相對強制性規範。當然這就顯示出了法律名詞在定義涵攝上,縱然表面上是正確無誤的,也可能因為人的意思在語意或效力上的表達,而發生一些甚至重大的變更,甚至是檢討要不要加新的名詞定義以補充的問題,像「法定盈餘公積」與「資本公積」二者,不就是成為「法定公積」的內涵及補充一樣的意思,這都是在法律效力表達上,再度透過文字修辭以改變或補充成為原有修辭意思外的表達,以進一步增加法律的實用與適用性。

在法律文字的修辭上是不是會對於固定的名詞文字的使用,在法律事實上造成替代性的影響?基本上應該說是不同的法律內容所涵攝的事實,透過法律文字的修辭藝術與使用,在不同法律異同間的比較與適用問題,而不是在辯論其是與非的問題。因為在長期的使用習慣中,這些原有使用的法律修辭名詞以建立了其很難變更的地位,其不同修辭在法律使用上的差別,也只有選擇性的使用習慣與表達方式而已,而再進一步的探討則已屬於異詞使用間的訓沽範圍了,而不是其是否及能不能使用的問題了。當然這些法律上修辭文字的使用縱然咬文嚼字,但卻絕對有其必要性及實用性,因為文字表達不妥切的法律效果,就會造成很多在法律適用上,很多是不是屬於必要之點與非必要之點的爭議,更重要的是適用的人還要去進一步銓釋其法律意義,而這必需從不確定的法律概念中,慢慢去釐清其真正能通過雙方確認的法效意思,這在法律後續法律行為造成的不確定性上,在法律文字的修辭是在確定性上的要求,顯然是屬於法律上不能預期的新事實,而不能完全說成是隱藏存在的法律事實,否則就是屬於法律行為上的瑕疵行為,那整個法律行為的法效力,就會因此類修辭的不完整性而大打折扣,所以法律文字的修辭在我们一般契約文字使用上是非常重要,且不能忽視的一件大事,這就是本篇文章所要概述的內容。


貳、修辭文字使用的時序性

時序是決定一件法律案件適用法律不同規定的一個事實,也是一個法律事實最後結果的判定主要依據,所以在法律有時序性效力規範的部份上,就必須先決定時序的定位問題。例如:中央法規標準法第13條規定 (生效日期):「法規明定自公布或發布日施行者,自公布或發布之日起算至第3日起發生效力。」,而通常在人事派令公文生效日與發布日不一致的狀況下,如果生效日在發布日後,則應於發布日3日內收到公文者當日起算3日為生效日,如果是在公布日3日後收到人事派令公文者,則發生自收到公文前公文即發生效力的問題,因為就不是其他法律規定(公務員服務法第8條)收到公文當日生效起計1個月期間的問題了。在這樣的二項法律對於相同事項規範涵攝範圍衝突之間,就要在不同法律修辭的定義上來論其優先適用的問題了,所謂的「法規」與適用的「命令」之間,是屬於「法規」的本身?還是不屬於「法規」的「職權命令」?這二者都在確認「命令」的「法規」屬性來適用「中央法規標準法」。但是這在時序中卻是依據發生日期(實際收受派令問題)來決定適用法令,所以法律文字在時序上的修辭就是一般以在機關個人收受公文文主,但是如果在休假期間無法收受時,這新職到職期間也會因為實際收受派令日期而變動,雖然這不一定是文字修辭的問題,但是公文的會簽上是不是表達出來,就表示了承認了原派令的生效日期的有效性,那麼這種默示是不是可以在事後主張,也推翻了法律上的正式生效日期呢?這當然涉及了超出一般認識的法律效力問題,而實際上是公務員對於是否斟酌適用延長時序的個人權益及公益折衷問題,這當然是時序效力在使用上的差異問題,也會因為認識的法律專業而在簽認上,發生法律效力在日期的歧異性上不同認定問題。

時序的認定就誠如「適時」在法律事實上的認定,是指「發生」事實時、「發現」事實時或「啟動」法律效力時起就是個爭議?這也只有透過法律意義的文字修辭來決定,否則就只有透過法律的協調解決或訴訟的機制,來解決其不同時期適用不同法律機制的問題,這都是在賦予更正確定義的法律意義上,法律文字使用修辭上的預期或不預期功能所發生的問題。法律行為除了「限時法」的規範外,一般均以「普通法」規範之。而所謂的「限時法」並不是只有法律明定的期限而已,還會有契約約定「有效期間」,例如:一般食品的「賞味期」的消費者保護責任問題,另外就是契約本身終止前的「有效效力」的問題,例如:「產品保固責任」、「產品責任保險有效期間」或「產品服務保證期間」等等,這些都是在契約規範中另行規定賦予的權利,或依契約精神在法律解釋上所延伸的權利,例如:消費產品侵權責任究竟是單獨基於侵權行為的法律責任?還是基於契約產品瑕疵的保證責任?這在法律適用上還是有爭議的,因為前者是負「賠償責任」,而後者則是負責「回復原狀」及「附帶損失」責任,其賠償義務及所負責任範圍當然也有所不同,這都是我们在審查契約條款時,對於適用權利義務的時序規定上要特別注意的,以免在時序外發生的法律問題難以解決。整體而言這都是一種時序法律上「附條件法律行為」(民法第99條至第102條參照),所謂「附條件」法律關係在時序的關係上,就是把可能存在雙方的法律或契約上權利義務關係的發生,以條件成就作為契約約款的生效或失效日期為主要要件。其中最主要的問題就是在於所謂「附條件」的修辭定義上,由於使用契約附條件大多以一般文字說明契約條款的規範,而不是以一般法律上通用的定義名詞,這會造成在法律適用上並無法直接適用法律的問題,一般通常會先找尋近似的契約定義名詞加以涵攝包括,再根據法律慣例進一步適用法律規定,但是問題就出在於雙方當事人對於這些使用文字的爭議上,因為不同的法效意思就會造成不同的法律關係,而這往往是在契約發生爭議時才發生的。這種附條件在契約法的法效力上,也有說是包括在契約約定的本身上?也有說是契約追加的契約條款上?這在時序上就產生能不能子始適用契約其他約定效力的問題,這也通常是在時序法效力上,對於適用條件不同造成規範內容適用的差異性上,也會發生不同權利義務關係,致使我们在訂定契約上要特加注意的一件事,也是修辭文字造成法效力在適用上,顯示在時序上的最明顯的例子。


叁、權利義務的但書修辭解釋

法律修辭的文字目的是為使法律意思的表達更加明確,但是文字修辭不明確或法律相反規定的使用不清楚,都會造成契約在執行上的效力產生附停止條件生效或附解除條件失效,或使原契約意思因為解釋或訴訟關係,使得原有修辭文字的意思產生變更,這就是法律上可以說是「但書」的法效意思表達問題,所以在法律文字修辭的正反面意思表達上,在文字修辭使用上一定要正確無誤,除非只是單純的表列負面條件,否則就使契約的法律上約定的權利義務,發生不確定的變動關係或原有關係被挑戰,致推翻了法律效力在使契約穩定性的目的要求,這都是我们在契約法律文字修辭上要特別注意的地方。所謂權利義務只要不違背法律強制或禁止規定或公序良俗者,可分為法律上的權利義務及契約上的權利義務,法律上對於強制或禁止規定的內涵,是不能用任何修辭加以規避或推翻的否則無效,但是除此之外則是依據所有法律規定,且比此為限可以賦予權利義務。至於契約上的權利義務則是可以在不違法的規定下創設,但是另外一個限制則是違反道德條款的限制,其效力則是以在既有公序良俗是否構成,或在其外另外構成必需加以審查的地方,這就是包括所謂的脫法行為是不是屬於道德行為的問題?除此之外都是契約約定合法性的前提。也就是說在契約文字使用上,對於何者構成法律意思的負面表達或隱藏負面意思,都要在雙方的協調下審慎的要求及審查,否則就會有私法意思合不合致?及是否構成契約必要要件與否及要不要納入的問題?

「但書」就是推翻原有法律修辭文字使用的意思,其表達並不一定是在文字使用上明確的表達,例如:「工程廢棄物處理要一相關法令處理」,這是正面法令意思表達的使用當然不會有所疑義,但是如果未書及現行技術無法處理或難於處理,當然這個公法義務的契約規定效力,就會發生處理方式的調整或改變問題,例如把焚燒改為尋地堆置待處理,這時後也會發生短期處理費用或長期處理費用的爭議?雖然處理責任並非無效,但是其效力則有部份改變,而「但書」就是發生而部份或全部改變原契約效力的事實,而其爭議的發生主因就是因為對於專業的認識不足,造成在法律文字的修辭使用上的瑕疵或隱藏效力的存在,使得在執行契約發生效力不同的同一約定條款爭議上,雙方對於契約的看法不同而必需以協調或訴訟,藉以判定或確認其契約約定效力是否屬於「但書」的內容,所以從這裡我们可以廣義的來看,只要存在任何解釋上可以推翻原有契約約定條款的內涵,都是屬於契約「但書」規範的文字修辭範圍,也是我们在訂約中對於法律意思文字使用修辭上,要特別注意及避免的問題。所以對於只要權利義務有關的約定,在解釋上另有約定或解釋上存在可能改變原有效力的修辭部份,就會發生契約新約定「停止條件」或「解除條件」的問題?因為如果是屬於原有契約的內容,而且不屬於反面解釋,或屬於「停止條件」或「解除條件」,那就不能稱為「但書」規定了。當然「停止條件」依據民法第99條第1項規定:「法律行為自條件成就時發生效力」,但是事實上在但書爭議解釋上不一定是自提出時起生效,而是合意或裁判解釋確立時才視為成立,其差別實際上就在於有無使用「溯及或自始生效」的法律字語,所以才會發生法律條文用詞的效力上,在生效起計時間點上的問題;另外「解除條件」依據民法第99條第2項規定:「法律行為於條件成就時失其效力」,也會發生相同的發生時間點效力認定問題,但是這還涉及在這段空窗期期間,依照契約約定是否還有履約必需付費的前提,否則該條款如果溯及條件成就時失效,仍然會有不當得利的法律狀況,只是這已經是屬於契約外而不是履約的問題了。這都是法律意義的文字修辭上,所可能造成原先不明確的法律規範更加的不明確了。


肆、解釋定義修辭機轉的變更

定義是對一個專有名詞的文字敘述,透過文意的表達以簡鍊文字的使用方式。而這類專有名詞如果涉及法律上的權利義務事項,而成為普遍使用的就稱為法律名詞。法律名詞的專有法律意義的內涵,則依據其修辭上的需要而變動或增加。例如:「上訴」指的是因為遭下級法院實質未確定判決不服,而在法定期間內向上級法院提出異議或救濟。同樣的訴訟行為在「修辭」上,則是向同(下)級法院放棄上訴,但事實上法律程序是錯誤的,因為上訴的受理權利是專屬於上級法院的,上訴期間的計算也是對上級法院收受上訴的期日為之,所以在訴訟法上因為逾期或放(捨)棄上訴,理論上是要上級法院發給裁判確定判決書的,只是現在都是下級法院發給,這能不能由上級法院授權當然在審級制度上是不宜的,除非訴訟法法條條文明確規定,否則下級法院是不可能再提出任何訴訟審查救濟行為的。在這種狀況下訴訟裁判確定效力在程序上其實是有瑕疵的,因為上級審法院無法從送卷中審查,而這是不是簡化訴訟程序所必要的作為,對於無任何法律常識的民眾的訴訟利益,如果是在律師主動協助下實施有利之訴訟行為時,上級法院如何在公共利益下覆審,這當然也包括了律師的執業道德問題,而上級法院的法官能不能直接受案審理該案,涉及像判決死刑的強制上訴一樣,什麼樣的標準下的訴訟案件需要強制上訴?這都是需要探討及研究的內容。所以要訴訟裁判真的確定最好的方法,除了「捨棄上訴」必需更改為向上訴審為之,也就是說先上訴上級法院後再撤回(捨棄)上訴,否則在訴訟程序上都是有瑕疵的。而在雙方現實的在下級法院的訴訟文書記載修辭上,就只有技術上以上級法院收不到的訴狀回執,表達不上訴或捨棄上訴的意旨,而不用真正上訴收狀審理的行為,再記載在訴訟判決確定證明書上,否則其訴訟程序的瑕疵就會自始存在,而發生不可預期的瑕疵與爭議,這絕對是要在訴訟修辭及程序上絕對的要求的。

不同的專有名詞有不同的定義與意義,但是在單純使用文字意義的敘述修辭上,就會發生因為其意義因雙方故意或非故意,造成在適用專有名詞及法律上的不易釐清的關係,並發生在法律意義及適用上發生混同或轉換的問題。例如:不當得利與無因管理的關係上,無因管理會不會構成不當得利?這二者是一體二面的法律規定,前者是受損害者得請求的權利,後者是為無因管理者得請求的權利,這二者在請求權的主體適用上當然是有所不同的。所以如果原定型化契約約定管理者得自存款或代扣款中代償一般債務,但是未獲得當事人法律上的特別授權,結果當事人在回執確認書中,否認其中可能未經確認或已解約中的代墊款,這就產生管理者是無因管理應該返還代墊(扣)款?還是以不當得利請求確認這項事實否認上的法律關係,這就是在法律意義的文字修辭上,可能會在不同的法律關係中,產生一個敘述可以混同或選擇不同適用的法律關係,當然其權利義務是不完全相同的也不在話下的,這都是法律意義的文字修辭上,可能造成文字修辭上轉換或變更法律條件的影響因素。所以在一般契約書喜歡保留有利條件又不明寫出的條件下,通常就會發生這類型修辭文字在適用法律上的疑義或爭議?最後只有留待法官的審判,而其保留上的文字修辭藝術就是一個大學問,把最重要事項隱藏在契約條款中,而讓對方不自知就成為法律文字修辭的最高準則。所以使用法律文字定義內涵,如果是修辭未能表達而不能確認或確定時,這時的具有法律意涵的文字在修辭上就會發生爭議或變化,而這會不會改變原有的法律定義,只有在特定的條件及時機下會成就,而這就是在發現這特定條件上,或使用特定修辭改變或隱藏特定意思上,更使得法律文字修辭的解釋上,產生規範面及片面性解釋的不公平現象,這如同在執行政府採購契約上的解釋權一樣,只能透過仲裁機制來解決這樣的問題,但實際上在契約上是不主動適用仲裁機制的,才是在法律文字修辭解釋權掌握上,比較不容易作到法律上雙方平衡的一件事,也是舉證之所在敗訴之所在的常理之處。簡單的說能掌握及解釋這樣的法律文字的修辭機轉的人,就是在適用法律上成功的人。

 

伍、不同法律相同語的修辭比較
不同法律文字會不會在不同修辭中,產生相同意義的法律意思?例如:在「不罰前行為」與「不罰後行為」中(註三),前者是指法律不罰前行為的階段,後者是指對於法律對於侵害另一法益之行為不罰之問題;如果不罰前行為在犯罪進行後狀態持續存在,而不是因為終止而沒有產生法益侵害,那就會因為犯罪意思的持續,而發生是不是屬於「不罰後行為」的判斷問題?另外,「不罰後行為」如果是事前具有的犯罪意思,那就產生是否另純以造意犯論處?或與犯罪間是否連續論一罪的問題?而這二者在適用法律不同之間,主要之點如果是在意思表達之時間點間,那一般在契約規範會構成這些要件時,只有在法律要件的構成時間點的修辭去發生法律效應,而這類型以法律的修辭文字去規避法律責任或其罪責輕重的問題,雖然也能發生舉證責任上移轉對方的問題,但是相對的都使得適用法律上發生更困難的狀況,而所有的這類型預知的契約內容,除非是法律上可以推知事先犯罪的意思,否則就是上述法律條件的適用條件,設我们在法律文字適用上所不可不審慎審查運用的。同樣的,法律對於相同法律文字在不同法律條文中的使用,也會產生不同的定義、效果及修辭解釋的,例如:「故意」在刑法及行政罰法適用上的不同,刑法所謂的故意,定義上在刑法第13條規定是:行為人對構成犯罪之事實,明知並有意使其發生者,或預見其發生而其發生並不違背其本意者,均屬於故意;行政罰法第7條第1項:「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者,不予處罰。」。而其差異是行政上行為罰「故意」的認定,主要是產生在舉證責任,及發生主體及客觀事實上的認定上的不同,在行政法是著重在以事實行為為處罰要件,行為人主觀行為上不負處罰責任則必需由行為人負舉證責任的;而刑法的「故意」則是由檢察官或當事人負舉證責任,著重在犯罪行為人的主觀犯意,也就是說同樣是在法律上使用「故意」的文字表示,但市其定義意義及修辭表達就會發生不同的內涵,而其適用法律上當然也會發生不同的法律效果。所以我们必需在碰到這類法律文字的使用上,就必需在在法律效果要求的相當要件下,根據事實涵攝是否符合定義文字使用的內容,才能知道「罪刑法定」或「依法行政」的本源,才不會造成過度擴張解釋或類推解釋法律原則的問題。

如果說在法律同一名詞使用定義的同一解釋意義上,如上述卻會發生不同實務作法,其最主要的問題還是在不同法律適用上的問題,而不是相同法律適用解釋上的不同,也只有在同時適用二種以上的法律時,才會發生各別適用上或有衝突性的問題存在。當然也只有在具有衝突性上時,才會發生需要再定義修辭上的問題,而在法律名詞定義的涵攝過程中,各項事實行為取捨認定含蓋範圍上的問題。行政事實符不符合定義範圍的取捨與擴增與否的決定,當然需要適用法律原理原則的內涵,但是在法律所具備的不完全性上,在使用這類修辭的藝術上就需要非常斟酌了。像上述「故意」在「主觀的認識」上的差異,認識法律的規範是否為處罰的必要性?在刑法第16條是排除主觀認識的必要性,其規定是:「除有正當理由而無法避免者外,不得因不知法律而免除刑事責任,但按其情節,得減輕其刑。」。行政罰法第8條則是:「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節得減輕或免除其處罰。」,後者行政罰法則是按其情節得減輕或免除其處罰,行政罰法對於主觀上是否認識違法事實,是可以依照行政認定事實,採取法律原則較嚴或較寬而免除其處罰的,這是對於在法律爭辯中使用修辭說服行政機關上,與刑法比較上留著更多的迴轉空間的,而這些行為在執行行政罰法上,就會透過事實涵攝過的解釋令來執法,這都是修辭使用在行政上的最常見行政行為。這也使得解釋「故意」的法律執行空間上,會發生行政罰法上是較寬廣的效果,也愈會發生二種不同法律效果愈來愈偏離的現象,這都是法律對不同法律的修辭比較的必然結果。


陸、名詞創造與修辭涵攝

法律常因為使用法律專有名詞的定義不完整,或有再另外增設新法律專有名詞,以涵括新發生法律事實的意義,不論其與原有專有法律名詞定義內涵是交集或聯集,均可以再度創造出新的法律專有名詞,以作為新事實簡化運用的流程之用,這就是法律專有名詞主要的功能之一。法律條文中常使用許多專有名詞,而這專有法律名詞有時是作為聯結其他法律定義作用,有時則是單一由行政主管機關可以作彈性命令解釋實務之用,例如:前者如刑法第129條第1項之使用「租稅」名詞,指的就是租稅法定主義的法律規定的租稅,後者如刑法第131條第1項之「違背法令」之法律名詞,除了法律規定的法定義務外就是「行政命令」,這都是法律對專有名詞上的功能使用問題。所以在創造使用法律專有名詞上,可以先設定預定功能或目的創設新的專有法律名詞加以使用,或先把法律事實整理後再以法律專用名詞簡約使用,或再創設一個新的法律專有名詞。而其能夠通用除了約定成俗的用法,就是在實務上重要判決判例上的使用,或是透過宣傳推廣作用讓人接受,而這過程無不是透過法律修辭的功能來涵攝相關事實,並以簡化使用目的為前提作為創造目的。例如:特支費案創造出來的「大水庫理論」,以支出大於收入來解釋說服法官,不必領據二分之一的特支費部份,縱有支出不當是沒有圖利的意圖的。所以法律修辭的另一個主要功能,就是在闡釋一個既存的法理事實,並加以歸納整理及簡單化成單一法律專有名詞後,提供使用者作為裁示的主要參考及依據,所謂「法理」亦是法律規範的一部份,當然是無庸置疑的是合法而適用。

法律專有名詞創造的必要性,就是在無法以明確的概念說明一件事實時,利用法理學的邏輯論理技術,把應用事實的法理問題加以修辭簡化並點出,並把申論及論理的過程修辭簡化成精簡的文字以作為事實敘述表達出來,例如:「殺人」一詞可以有很多種方法的描述,但是「誤殺」就是描述殺人者的法律客體錯誤,但不代表進一步敘述其法律責任的不同,因為可能是殺人打擊客體錯誤,或想殺傷人卻傷害致死,這都是對於相同結果在發生過程上,以類似情節用不同專有法律名詞的敘述。所以在一個法律使用者而言,就必需先了解這些名詞的使用況,或至少讓一般人可以了解這是法律上使用的專有名詞,前言引用的這本書就是釐清法律專用名詞的最好索引,甚至可以進一步的在網路使用上進行學習查詢,才能擴大創造這些法律專有名詞者的美意。修辭在涵攝及歸納主要的目的及功能,則是把特定法律事實簡約化並專有名詞化,以便於讓使用者簡化學習效果的應對效率,當然這不是對初學者的最佳效應,除非是屬於通俗化的專有名詞,例如:「殺人」、「通姦」、「搶劫」、「侵害」、「侵占」民刑事專有名詞等,這也是可以歸納並加以整理的,以便於讓一般人加速認識主要法律的要點及內容,而這一般就是屬於媒體宣導的作用。也有像一般把複合不同犯罪事實的構要件上,把法律專有名詞整理後再創造出新詞的,例如:「迷姦」是以藥劑犯強姦罪的加重強制性交犯,是把一般強姦罪加入特定加重處罰的發生要件。另外就是法律事實在適用法律不同專有名詞下,把二個以上複合的法律專有名詞包括在其中,或產生專有名詞使用選擇上競合的問題,前者例如:刑法第121條上的「賄賂」除了行賄的不法財物及不正利益外,還內含了必需具有「對價關係」才當之的法律專有名詞的意義,另外例如刑法第193條的違背建築術成規罪,就可能包含了許多建築技術安全的法令規範的專有名詞,甚至各另有刑罰或行政罰的處罰規定;後者在不同或同種法律專有名詞競合適用選擇上,也會發生不同的法律效應及效果的,例如:在不同種法律適用在「期約」用與上,在公務員是貪污治罪條例的,而在適用對象的不同上,在民間公司的職員則是可能涉及「背信罪」;至於同種專有名詞的「受賄罪」,則有「不違背職務受賄罪」與「違背職務受賄罪」之區別,這些除了在法律名詞的選擇適用上,提供了法律事實涵攝歸納適用的修辭使用,及明確化構成要件內容的一部份或全部,更重要的是在釐清不同構成要件事實間的法律用語,如果說使用法律專有名詞就是在創造法律的有效條件,那這絕對是身為法律人成功的必要要件。


柒、生活與法律修辭間的關係

有人說生活即是法律,這是因為法律生活化的理想狀態,因為通常只有法律人才有大量適用法律的機會,而通常這種狀況也使得法律適用上,在生活面上出現僵化的情形,當然這就會讓一般人誤觸法律的機會提高,也使得法律生活化的政策大打折扣。所以法律生活化的程度與項目的選擇,就是在其是不是使用者常用與否的決定上。法律的生活化最重要的一步,就是透過通識的生活化修辭的表達藝術,把要傳達的主要法律「觀點」,透過修辭的方式重新詮釋,使法律的規範讓一般人都能很容易的理解,例如:消費糾紛要找消保官處理,其法律規定是適用消費者保護法的相關規定,但是在宣導及政府服務的理念上,就轉變成為傳達消保官是為人民消費問題服務的,而不是著重在消費糾紛如何應用消費者保護法,這是在相信政府公務員專業上所不同的面向,也是能讓法律成為易讓人民了解其大致面向的最好方法,當然對於要進一步學習這門專業也是有相當幫助的。所以法律的生活化修辭,就是把經過修飾的生活化專有名詞,將其主要內涵及意義宣導讓人民知道,這就是政府在執行適用一般人的法律上的最主要工作之一。當然生活化的法律修辭,不只是在法律的本身使用文字上,而是如何把生活習慣的約定適用在法律上?民法第1條規定:「民事,法律所未規定者,依習慣,無習慣者,依法理。」,要把生活的行為完全氏在法律規範上當然是不可能的事,但是要把生活行為法效化,卻是要透過法律適用及詮釋的過程。因為民法的規範可分為強制性的規範與一般性規範,所以生活化行為的約定或要適用在法律上,就要先了解有無違反無效之強制或禁止之規定(民法第71條前段),才能繼續以習慣法來適用民法規定,這要推翻前者則必需要有明文「但書」之規定,反過來說也就是除非是屬於民法第72條之「法律行為,有背於公共秩序或善良行為者,無效。」,理論上都可以在契約上加上「但書」的,並且可以以適用民法第111條之:「法律行為之一部份無效者,全部皆為無效。但除去該部份亦可成立者,則其他部份,仍為有效。」,也就是說透過契約修辭文字的修飾後,只要在這些原則下所下的修辭文字或定義內涵,都是可以在民法上被接受的。

契約文字的表達在於一定行為或意思的表示,要在合法性上把一定約束他方意思或行為的修辭文字,以他方能理解的方式表達就一定要生活化,因為民法第94條規定:「對話人為意思表示者,其意思表示,以相對人了解時,發生效力。」,這規定解釋上當然包括契約文字的使用,所以契約文字的生活化,在契約的訂立過程中,不是光賣弄法律的專業欺弄對方,或只是使用法律專有名詞而已,而是要讓對方也明確的理解其使用上的意涵,這樣的契約才會發生期望的效力。所以在契約文字修辭上,不一定是多數專有名詞簡化的使用,而是把難於以現有使用的專有法律名詞外,用一定的文字敘述法效的意思來加以表達出來,這也是一般在訂立契約時常見的狀況,但是這除非是事先已經通過審查各項法律的強制或禁止規定,否則並不代表在適用法律的規定上具有期望的法效力,而這尤其在非屬於強制或禁止的規定敘述上,會使雙方對適用法律的不同規定上發生歧異,當然這也只有在法律人的專業上才能夠如此實施及判斷,而當事人則只有在認為影響或發生權利義務變動時,才會想到契約修辭文字的真正法效意思的表達是否完整,及如何適用法律規範以爭取最大利益。這都是具法效意思的修辭文字使用上,所不可忽視的一個法律藝術及專業。雖然一般人都可以在契約訂立過程中,任意使用修辭文字來表達一定意思或行為,但是要達到法律意思表達,或構成法律行為判斷的基準上卻是很難。因為意思表示在民法第86條的規定:「表意人無欲為其意思表示所拘束之意,而為意思表示者,其意思表示,不因之無效。但其情形為相對人所明知者,不在此限。」,解釋上表意人所為拘束力的意思表示縱然相對人不知,其意思表示仍然是有效的,但是這與民法第94條的意思表示必需以相對人了解時發生效力,顯然在法律解釋上是有很大的差距的,其間的不同就在於此情形的不同,在於不適用民法第71條及第72條的違反強制或禁止規定,以及違背公序良俗的情況下,除非是該法律行為構成民法第73條的不依法定方式原則無效的規定,對於無法定方式可依者則為有效,所以整體解釋起來這類型的意思表示並非無效。所以民法上的自由表意行為在意思表示自由的前提下,除非構成無效的意思表示,否則任何對於一定事實的法律文字使用上的修辭,都應該賦予一定的法律效果的,只是這是在決定適用法律上的不同選項而已。


捌、行政秩序在修辭上的影響

行政程序法第5條:「行政行為之內容應明確。」,也就是說行政機關所為的行政意思表示,不可以在欲達成目的上模擬二可或不明確,但是這對於行政行為過程中或目的上的解釋修辭行為,並沒有一定的行政法上拘束力,所以只有遵守行政程序法第7條行政行為之原則,這也是行政上最基本三個秩序之指導行為:一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時,應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。基本上這三點規定的「方法」,是指實施行政行為的手段而言,當然這「方法」如果是透過行政文書的文字敘述,那就免不了一些事實行為的摘取及敘述,再加上一些行政技術修辭文字的使用,讓他成為行政上正式的實施方法上的表達。所以在實施行政行為的方法手段的選擇上,其主要內容其實還是在文字修辭的表達上。行政文字的意思表示不若民法法律關係的意思表思,其過程中使用的文字修辭,主要並不是行政法法效意思的表達,只是一個單純的行政事實敘述,所以在行政法上並不會因此類修辭文字的使用,而直接使行政機關的原有處分書的內涵,產生行政法法效意思的轉換或改變,除非撤銷原行政處分另為新行政處分。也就是說,非法效意思的行政事實的敘述,不僅不足以影響行政處分的構成,其文字修辭的使用上也不受到很大的限制,除非會構成法律上的文書責任,例如:毀謗罪或偽造文書罪,所以這是行政上最大的文字使用空間。但是因為行政機關的公文書本身受到行政力(秩序)的拘束,所以類文字在行政上要受到層層決策及核稿改變的影響。因為這不是屬於有自由著作權的權利,所以通常在著作權移轉契約約定書上,都會保留行政機關對於著作審查及變更的權利,但是當事人可表示著作人格權的問題。所以除了職務上的公務著作可以表達意見外,一般都認為公文書文字的使用都是受到行政力拘束的。在公文書的文字使用管理上,只有公文程式條例第8條規定:「公文文字應簡淺明確,並加具標點符號。」,並沒有修刪增減之法律規定,行政院的文書實施處理規定,也只有應於文書增刪修減文字其上蓋章以示負責的行政規範,從這點規定來看並未否認長官對於非行政法法效意思表示的核稿權,當然這在公文書的文字修辭上會發生很大的爭議?因為如上述「實施方法」的選擇權,在行政法法效意思的修辭上,除非因為行政程序法第5條:「行政行為之內容應明確。」,及同法第7條的行政行為之原則的要求下,是不能發生不同的法效意思表達的。基本上對於這樣的文字修辭使用上限制的解釋,個人以為除了非法效的修辭文字,不屬於上述應予明確的範圍,在依法行政的要求下是不屬於長官的權限的,這從行政程序法第10條:「行政機關行使裁量權,不得逾越法定之裁量範圍,並應符合法規授權之目的」來看,當然是指長官不能濫用行政裁量權,所以在現行「增刪修減」的行政規範,究竟指的是限制於行政程序法第5條:「行政行為之內容應明確。」,單純的指的是只有具有法效意思的「行政行為」上?還是所有一切行政事實行為的敘述上都包括,顯然在法令的解釋上是會發生很大的爭議的?「行政行為」與「行政事實」二個名詞的差異,在適用上述法規上的差異,也只有在其修辭文字使用上的內涵,是否進入涵攝適用行政法效力上的差別,而用來判斷該行政事實是否構成適用上述規定,並成為涵攝入行政行為的一部份。行政文書的修辭在秩序上的要求,只有行政內容的先後優先次序,以及對人民權益的重要性為前提,其他都只是在公文時間研考上的附帶要求,如果不是在這些秩序上的要求來執行,那當然就會脫離行政的本質,否則就是公務員對於修辭的不同意見的表達過度與否的問題?我们不能承認妨礙公文正常進度是完全正確的,但是對於修辭意見的表達是否涉及責任,檔案法也早已規定所有文稿過程一律納入檔案存考,所以這已經是檔案管理上的問題,如果不同意見不能列入檔案或存考,那恐怕弊端及黑鍋就揹定了,那決對不是文字修辭上所要發生的結果,而這才是考驗機關所有公務員的智慧,來共同決定怎樣的施政作為選擇,及修辭運用表達的合意,才不會因為休辭問題發生重大爭議,那就對個人是得不償失了。


玖、隱性修辭的藝術

有人說:「法律是一種隱性的規範行為」,雖然法律大多是強制或禁止規範,但是這些大都是在生活秩序違反上的規範,人民大都也只遵守生活規範的秩序,而不是積極的去理解或運用,甚至進一步把這些限制的規範當成生活的一部份,這就是法律與生活作用的不同,法律是讓生活在一定軌道上運作,而不是讓人無法行走及運作,所以通常法律是在生活秩序後的第二線的,所以才會說:「隱性的法律是有效的法律,生活習慣就是最好的規範。」。雖然法律的直接作用多數在於警示,但是在契約或一般使用文字修辭上,多數只有在對個人重大權益會有影響時,才會在契約或使用文字中加以記載納入,但那是指違反法律規定,或對於一定行為的約定規範,這些約定行為當然是傾向不會發生的隱性作為。修辭上對於這類限制行為的取捨,有時是因為法律已有明文規定,所以不再納入契約條款約定,有時則是因為要規避或特別提醒當事人,所以會把這類規定特別寫出,但這都不一定是當時就發生效力的,有時候是法律上附停止或解除條件生效的,有時候就是對於當事人一定行為的約束,這都是這類隱性修辭可能的效力作用。這在民法第112條:「無效之法律行為,若具備他項法律行為之要件,並因其情形,可知當事人若知其無效,即欲為他法律行為者,其他法律行為,仍為有效。」,除了是契約或其附件修辭文字法律意義的運用解釋外,就是事後對於契約執行內容的權利義務利益比較上的合意問題。

另外民法第113條:「無效法律行為之當事人,於行為當時,知其無效或可得而知者,應負回復狀或損害賠償之責任。」,在民法第113條法律行為之轉換後,則應該重新加入計算其第113條之責任後,才能進行法律行為之轉換,否則其行為將變為全部無效及自始無效,而民法第112條規定的法律行為轉換則非自始生效,那麼該轉換隱藏法律行為就成為附停止條件的法律行為,此時當不計入第113條之回復狀或損害賠償責任;所以民法第113條的規定應視為一種侵權行為的責任,因為在契約的締約責任中,因故意或過失造成的契約侵權損失,仍然是屬於契約責任的侵權行為責任。

契約約定附件視為契約的一部份,其約定效力如何通常都認為全部有效,但事實上契約附件只有補充契約的效力,而不是契約主約約定的本身,其效力位階在法律論理上還是有所差別的,此也可能因思慮未及發生與契約效力抵觸的問題,例如:違反強制或禁止之規定,或違反締約自由或當事人表意自由的原則。所以補充契約的規定修辭文字的意義有疑義,或其規範與契約主約規定發生爭議的時候,就會發生「補充定義」的法效力問題?因為在契約訂定中必需是雙方合意且了解的才是契約約定內容,而附件的主要意思若無法讓他方當事人了解,或他方不了解其法律上權利義務的意義時,那在解釋契約上則應依據民法第98條規定:「解釋意思表示,應探求當事人之真意,不得拘泥於所用之辭句。」,也就是說除非有隱藏或同意另行法律轉換的法律行為,否則仍然應該讓當事人了解該附件內容之修辭法律上的意義,且經過同意才能算是真正具法律效力有效的契約附件,些都是隱藏型法律行為所應該特別注意的事。

對於契約文字的修辭是否隱藏他項法律行為,通常必需依據實際執行內容來適用特定規定的法律,而不一定是依照契約預定選擇不同法律目的的範圍內來決定,否則就會形同以契約就特定目的違法規避法律規範或處罰的問題。所以在契約的使用修辭文字解釋上,是可能存在約定範圍外的法律適用關係,這也是法律執行上為了彈性及公平性的問題。所以法官在探求當事人訂約修辭文字的真意時,在解釋契約上是不受有爭議的修辭文字的拘束的,只有在衡平法律的公平原則下,依據現有的法律規定來決定其適用法律方式,這都是隱藏在契約後的法律關係。這類情況除非在訂約時都全部考慮到,否則很難在契約解釋上以約定加以排除,而此種契約訂約責任的忽略,就不能在民法第113條適用解釋上去說明,因為該規定「無效的法律行為」前提,是必需有此種行為的存在才能適用,對於這種在契約本身或補充規範的附件上,如果是屬於未規定到或未表達的法律意思,連民法第112條的規定都不能直接適用的話,那也只有法律原則的「類推適用」,適用民法第112條及第113條規定,否則法官也無法創造及裁判這樣的法律關係了。所以隱性修辭所隱藏的法律效果,也可能是在現有的法律規定之間的創造關係,如果反之連類推適用關法律規定,都認定屬於該未約定內容事項,且不屬於「無效行為」的本身而為無效的話,且不能以所謂的「心中保留」的意思表示(民法第86條參考)轉換法律行為的話,那這些法律文字修辭就全部歸於無效,那這類修辭就會顯得毫無意義,而當事人間的法律關係雖然單純化,但是卻會造成契約更大的爭議,也就是在公平計算所有契約權利損益得失下,不能完全顯示出其契約在價值上的真正法律內涵,才不會使法官難於裁判或無法裁判,造成被任何一方認為裁判不公的窘境,這才是我们在契約訂定過程中,要特別避免法律關係複雜化的主要因素。


拾、結論

法律修辭的主要目的是把內在文意,依當事人設想的方式法律化表達。也就是說把契約內要規範或排除的內容,在無法直接以法條或法律專有名詞方式作出適當的專業表達時,以通俗且適切的修辭文意,以一般法律專業名詞或替代此一法律專業名詞方式表達,以期待能更把法律的適用更符合當事人的原意。雖然契約中法律修辭文字的表達,並不一定是法律或其專有名詞的一定表達,但是其契約發生事實涵攝的本身,卻延伸了契約適用法律的條件,把很多當事人間的私法事實上的約定,轉換成契約附解除條件或停止條件的約款,這也使得契約不止是在完成履約時失其效力,而且在例如保固條款的附款停止條件發生時延長契約期程的效力,但是在延長契約期程的同時,因為原契約的履約期對延長契約而言,就會有部份條款自動成為隱藏的附解除條件的約定,在延長(保固)契約中就不能繼續主張其權利義務。而在這種但書發生的履約事實問題,就是所謂的履約原始瑕疵責任,就形成債務不完全給付或有瑕疵的法律關係。但卻因為相對人已驗收完畢,可能就會發生此一關係是使得契約自動依契約請求權年限責任,而成為附停止條件生效往後延長契約的效力,或是另外發生契侵權行為的責任,成為另外的構成侵權行為法律責任的要件,不管是那一項都是屬於隱藏在契約中的法律規定的應用,但卻不一定是契約當中一般人會特別約定的事,所以另外說明的是驗收完畢是算相對人的共同履約過失?還是單方面履約者的履行契約的過失?這也是必需在契約中對其豁免要件明確加以規範的,否則也只能依契約一般的誠信原則處理了。

另外契約法律修辭的另一個目的,就是把不可預知或可預知的契約責任排除,這就涉及契約履約擔保責任的範圍,現在市面一般產(商)品都有產品責任保險,而且主動納入消費者保護及消費契約的一部份,但是也只限於產品的一般及正常使用,及在產品有效期限內才負起賠償責任。在這個基本範圍外譬如運送過程中的保存、風險等就不是產品擔保責任險的範圍,而一般最爭議的就是業者常會在交運中,以約款約定運送業者之選定,係受委託代消費者為選(指)定,並成為指示交付的對象,但是運送業者卻不能或無法檢視該產品,致常發生運送過程中成為無法受到消費產品安全保障項目,這也就是說企業主運用法律的手段,把自己以低費率的保險契約風險責任降低,而保險業者也因為消費者無法主張產品瑕疵責任而無法獲得理賠,所以一般是在消保官的介入下,最多是獲得退貨或換貨處理。這些都是在定型化消費契約中因為消費金額內涵的設定,而產生對於消費產品責任險的範圍不同,致對消費者權益影響很大,以法律意義發生在修辭上使相對人不易了解的因素,但卻因為消費者保護法定型化契約規並,排除民法第94條「以相對人了解為意思表示發生效力」的規定,所以法律修辭不只是在發生法律責任而已,同時也在排除一些契約上易造成爭議的障礙。

法律修辭嚴格上像是專業法律人在使用的術語權,但實際上一般人縱然沒有法學或法律專業的素養,可以在法理上去作出一些規範性的條款論述,但卻可以在習慣法上去自由約定一些事項,這就是法律在不違法的自由性上的基本權利,只要在修辭敘述的技術上不具有其他意義,縱然有他方事後對契約條款有所爭議,除非是抵觸法律的強制或禁止規範,會因為當事人真意的表達已無異議的被接受,而成為有效契約約定的一部份。但是如果是定型化契約的範本或其註記,但對於權利義務有重大影響者,而未事先告知或以顯著文字或大字表示者,除非是構成詐術(欺)的一部份,否則按照消費者保護法的規定也是有締約過失的責任,那麼這些條款的規定的效力就會大打折扣,這也是法律上為了符合契公平正義所作的規範,所以只要注意這些法律規定,法律修辭就會成為生活上在締約中的一項利器,當然也是要在他方可以接受的條件下才能實施,這樣才能把法律修辭充分應用在生活中,成為生活中不可或缺的另一項技能。


註一:「法律類似語辨異」一書,管歐、劉得寬、蔡墩銘、陳榮宗與賴源河五位編著,五南圖書出版股份有限公司出版,2006年7月三版三刷。
註二:註一書,131頁。
註三:註一書,42頁。

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