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購買競爭對手名稱做為網站關鍵字,可以導入它的流量?— 談商標權侵害與不公平競爭

文 / 簡榮宗律師
【台灣法律網】


文 / 林邦棟合夥律師 簡榮宗資深顧問


日前行政院公平交易委員會對大買家股份有限公司在Yahoo!奇摩網站購買「家樂福」關鍵字,並呈現「網路量販店家樂福天天搶便宜」字樣之廣告行為進行處分,重新引起行銷業者對關鍵字廣告議題之重視。

根據台北市網際網路廣告暨媒體經營協會(IAMA)預測,2011年台灣關鍵字廣告估計將達29.83億新台幣。由於關鍵字廣告成本低廉,且具有針對性投放效果,已然成為台灣中小企業最愛的行銷選擇。

然而,自關鍵字廣告市場崛起開始,相關法律糾紛亦隨之產生。事實上,花花公子公司和法國路易士威登公司也曾分別因平台業者販賣其名稱或商標之關鍵字給他人,而起訴過AOL與Google。其中最引人注目之訴訟,首推2003年LVMH集團旗下之LV公司向全球最大的網際網路搜尋引擎業者Google提起商標侵權訴訟。LV主張Google所提供的關鍵字廣告服務(Google AdWords)已侵害LV之商標權,Google於該案訴訟中雖連番受挫,但法國最高法院最終於2010年對該案作出判決,認定關鍵字廣告服務並未構成商標侵權,成為商標權人在網路上主張商標權保護的重大挫敗。

至於我國實務對於關鍵字廣告侵權是否侵害商標權,主觀機關及智慧財產法院採取較為保守之見解。經濟部智慧財產局曾表示,關鍵字廣告是否侵害商標權,應先界定「誰使用商標」。不能因搜尋引擎業者提供關鍵字廣告服務,或廣告主利用商標 當作關鍵字,從而認定為商標使用行為,必須從「廣告內容」有無為「行銷目的」使用商標來判斷,並明確指出商標使用須有導致消費者「混淆誤認」及「指示來源功能」遭破壞等情形發生,才能禁止他人使用商標作為關鍵字,否則目前搜尋引擎業者僅在事先得知廣告主有違法行為而未即時移除或中斷廣告下,才要負法律責任。

智慧財產法院則於2010年作出相關98年度民商上字第11號判決,該判決強調,「商標之使用應具備下列要件:1.使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意思;2.使用人需有行銷商品或服務之目的;3.需有標示商標之積極行為;4.所標示者需足以使相關消費者認識其為商標」,同時指出「判斷是否作為商標使用,除應依上開要件審認外,並應斟酌平面圖像、數位影音或電子媒體等版(畫)面之配置、字體字型、字樣大小、有無特別顯著性以及是否足資消費者藉以區別所表彰之商品來源等情綜合認定之,尚非一經標示於產品包裝或出現於產品廣告內之文字、圖樣,即當然構成商標之使用」。故,「如非做為商標使用,即無構成29條第2 項第1 款之侵害商標權可言」,並表示Google刊登關鍵字廣告,屬於付費排序廣告,以商標作為關鍵字索引,若廣告內容並未使用商標,不會混淆廣告內容所推銷的商品或服務屬於商標權人所有,則不構成侵權行為。

依前述,我國行政即司法實務似傾向認定關鍵字廣告中以他人商標作為關鍵字因不符合商標法對「商標使用」的定義而不構成商標侵權,原則上符合國際相關判決之趨勢。

然而,單純以競爭對手商標進行關鍵字廣告,實務見解雖認為尚不致構成商標權侵害,惟廣告主就後續行銷內容之使用樣態,仍有可能違反商標法或之公平交易法的可能。以前揭大買家公司受罰案件之事實觀察,該公司在Yahoo!奇摩網站上買了「家樂福」關鍵字,消費者在搜尋引擎上鍵入「家樂福」後,即會出現「網路量販店家樂福天天搶便宜」字樣。公平會調查認定,「家樂福」商標經長期使用,足認消費者認為「家樂福」係家福股份有限公司之表徵。大買家公司上開使用態樣,完全未出現自己公司名稱,足使消費者誤認點選,不當招徠家福公司潛在交易相對人,且藉攀附家福公司努力所得之市場成果,增進自己網站曝光率或到訪率,並推展自身商品或服務而增加交易機會,屬榨取他人努力成果及攀附他人營業信譽之行為,將對投入努力之家福公司及其他遵循效能競爭原則之同業造成不公平競爭,為足以影響交易秩序之顯失公平行為,已違反公平交易法第24條規定,爰命令大買家公司立即停止前揭違法行為,並處新臺幣50萬元罰鍰。

此外,先前富邦momo購物網亦於東森購物關鍵字之連結頁面,使用「東森購物熱賣商品盡在momo」等字樣之行銷標題,而遭公平會認定有致消費者誤認在富邦momo購物網可以買到東森購物商品之虞而遭裁罰之前例。

綜上所述,關鍵字廣告之行為,雖經我國主管機關及司法判決認定不致構成商標權之侵害,惟廣告主後續就競爭對手商標之使用情形,如涉及商標使用而導致有消費者混淆誤認之虞,或有攀附他人商譽從事不公平競爭情事,仍有可能違反商標法第61條及公平交易法第20條、第24條之可能。廣告主於從事相關行銷之際,仍應謹慎為之。

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作者簡介
簡榮宗 律師

台灣大學EMBA / 北京大學EMBA 研究

瀛睿律師事務所/群策整合顧問公司 執行合夥人
瀛和律師機構兩岸事務中心(有四十個各地律所)執行長
前永豐金融控股集團法務長暨永豐銀行副總經理

電話:+886 2 2728 3777 傳真:+886 2 2728 3030

 

 

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