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高深莫測,抑或亂中有序?—論現任大法官在基本權利案件中的「審查基準」

文 / 廖元豪教授
【台灣法律網】


壹、前言

司法釋憲制度是我國憲政發展的一個重要機制。大法官多年做為憲法維護者與人權捍衛者而言,也屢有佳績。但鑑於憲法文義的開放性,以及司法機關遠低於政治部門的民主負責性,如何確保大法官的違憲審查功能不流於恣意、難以預測,則是一個極為重要的議題。

而又因為司法釋憲制度與政治過程的相對隔離,公眾與政治人物無法如同影響立法與行政部門般,直接透過政治動員、遊說、選舉等方式影響大法官的決定。於是,釋憲結果與方法的「可預測性」與「標準」也就更形重要。從憲政主義的觀點而言,「可預測之標準」有兩個重要的價值:第一,社會大眾以及政府部門能夠確知(或可得而知)怎樣的法令制度將有違憲的可能,社會生活與公共決策方能穩定進行;憲法也才能真正透過釋憲,而發揮廣泛的控制與預防的功能。第二,明示的標準,也才能成為公眾以及法界檢討批判大法官解釋妥適性與一致性的基礎。

然而,外觀上的「可預測性」,以往似乎是大法官釋憲的盲點。從大法官解釋的「文本」來看,違憲審查的依據,似乎就只是憲法極為概括的「文義」(如:言論自由、必要、實質平等),再加上一些抽象性比憲法文義毫不遜色的「原則」(如:比例原則)。坦白說,沒有任何人能從這些法律文字中,具體地預測大法官的解釋結果;亦無從評論批評大法官的解釋是否與憲法文義或先例一致。

有鑑於此,我在2000年的一篇論文中,曾用簡單統計的方式檢驗大法官是否對不同的權利曾進行寬嚴有別的審查,並且得出肯定的答案。[1]但該文也指出,大法官解釋雖有此「總體結果」,但「理論基礎為何,大法官並未明示」。[2]然而,憲法學界近年來已經更進一步,開始探究「審查基準」(或稱「審查密度」)的議題,並主張大法官在實體上,應該有「層級化」的審查標準。[3]更令人驚豔的,是現任大法官在2003年十月至今做成的39號解釋中,已經有不少解釋中開始看到大法官們明示或默示地就「審查基準」這個議題進行對話與辯論。(見本文第參部分)

本文之目的,就是要接續這方面的研究,針對現任大法官自釋字第五六七號至六零五號解釋中有關基本權利實體審查的解釋,進行統計與文本上的分析整理。並站在目前學界與大法官們的討論基礎上,提出建議以供有心繼續發展穩定審查基準的大法官參照。準此,本文提出以下具體問題。前四點是敘述性(descriptive)的問題,第五點則是規範性(prescriptive)的問題:

一、 現任大法官在基本權相關解釋中,是否有著寬嚴有別的審查標準?

二、 若問題一的答案為肯定,則大法官的「寬嚴有別」是否與作者在2000年進行的統計有相近結果?

三、 若問題一的答案為肯定,大法官的「寬嚴有別」是否與外國(以與我國憲法理論關係最密切的美國、德國為主)的經驗契合?

四、 旁觀者是否可能從大法官的解釋文或解釋理由中,找到「寬嚴有別」的理論基礎,或至少是未來發展穩定審查基準的蛛絲馬跡?

五、 大法官若欲發展出相對穩定的審查基準,有哪些法理上與制度上的應注意事項?

與先前某些先進的討論不同,本文不擬在「美式」(審查基準)或「德式」(審查密度)之途徑間評論或選擇。事實上,兩者都是「層級化的審查」,只是「分級方法」不同。本文著墨的,是事實上「我國」大法官解釋到底有沒有採取任何的「層級化審查」?進一步要問:該不該有「層級化審查」?這些問題應該是比「在美國與德國間做一選擇」更基礎的問題。

本文第貳部分以統計、綜觀的方式分析整理現任大法官有關基本權利的二十九個「實體解釋」。在極為有限的樣本中,大致仍可看出大法官對於限制經濟性質權利(財產權、契約自由,以及涉及經濟利益的差別待遇)的法律,似採較為寬鬆的態度。這似亦與美國與德國的實務經驗相仿。

第參部分則以文本分析的方式,摘錄並整理大法官在這些解釋中有關「審查基準」、「比例原則」等問題上的重要用語、辯論,並歸納出主要的爭點。期中有關「德式」(比例原則三段論+三級審查密度)與「美式」(分別不同案件類型,適用不同的審查基準)兩種審查查途徑(或說「公式」)的優劣比較,以及在我國如何建構出本土化的審查公式,尤其受到矚目。

第肆部分則針對第參部分所提出的爭點,以美國司法違憲審查的經驗與理論提供對照。本文將指出,美國經驗最值得我們參照的,乃是:第一,其審查基準的問題,主要從「組織-制度」分權的角度出發,評估「司法」與「政治部門」,甚至也包括「不同層級司法部門」在釋憲功能上的分工程度。這似與德式比例原則公式一開始就由實體法切入的角度有異。第二,美國的審查基準,是由下至上,逐漸的累積與摸索而形成。因此一方面,不同的基本權利,有著差異相當大的審查方式;同時透過個案審判,各種審查基準的具體化、可預測程度遠超過我國與德國。第伍部分則參照美國與我國目前經驗之整理,提出具體建議。基本上,本文認為即便繼續使用「比例原則」這個名稱,也未必要拘泥於沿襲自德國警察法的三階段審查公式。到底要運用怎樣的審查標準(或審查密度),應該要認真納入「組織-制度」分工的思維,從大法官與其他政治或司法部門的制度能力與侷限出發;並且衡酌台灣本土經驗,在不同的案件類型「分別」發展出各個領域適合的審查類型。而無須強求在具體經驗與各論發展成熟前,要先行勾勒(或移植)一套外觀邏輯完美的審查公式。


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* 本文初次發表時,承蒙研討會現場評論人黃昭元教授,研討會參與者陳英鈐教授與張嘉尹教授批評指正,作者獲益良多,特此致謝。兩位匿名審稿人更精細地提出值得參照之觀點,作者已參酌

** 國立政治大學法律學系助理教授,美國印第安那大學布魯明頓校區法學博士(S.J.D., 2003)。

[1] 廖元豪,司法院大法官「法律違憲解釋」之研究—以第五屆、第六屆大法官為中心,政大法學評論,第63期,頁81以下,頁88-89,103(2000)。

[2] 同上,頁97。

[3] 如黃昭元,立法裁量與司法審查—以審查標準為中心,憲政時代,第26卷第2期,頁156以下(2000)(以下簡稱「立法裁量」);許宗力,比例原則與法規違憲審查,收於『戰鬥的法律人:林山田教授祝賀論文集』,頁213以下(2004);法治斌,司法審查中之平等權:建構雙重基準之研究,收於法治斌,『法治國家與表意自由:憲法專論(三)』,頁209以下(2003)。以介紹國外司法違憲審查基準相關經驗為主的論著,如蔡宗珍,公法上之比例原則初探—以德國法的發展為中心,政大法學評論,第62期,頁75以下(1999)林子儀,言論自由的限制與雙軌理論,收於林子儀,『言論自由與新聞自由』,頁133以下(1999);廖元豪,美國「種族優惠性差別待遇」(Racial Affirmative Action)合憲性之研究—兼論平等原則之真義,東吳法律學報,第9卷第2期,頁1以下(1996);黃昭元,憲法權利限制的司法審查標準:美國類型化多元標準模式的比較分析,台大法學論叢,第33卷第3期,頁45以下(2004)(以下簡稱「美國模式」)。

 

伍、代結論—對大法官未來發展審查基準的建議


一、多重審查基準的發展勢在必行。

無論稱之為「審查密度」,或是「審查基準」,多元或多重的審查尺度既然在理論上無可避免,而實際上又確實「寬嚴有別」。因此,發展出一套可預測的審查基準,才是負責的態度。否則,政治部門無法從大法官的解釋找到將來制定法律的「應注意事項」;公眾也欠缺評論、檢討大法官的依據。

再次強調,主張「多重審查基準」,絕不等於「批德揚美」,或是否定或批判源自德國之「比例原則」。[1]實際上,德國在「審查密度」的概念下,也是一種「多重審查」!分級審查既然不可避免,就必需去面對它,並致力發展可預測的分級標準,而不是掩耳盜鈴地硬說只有一套標準。至於審查途徑上要採取美式或德式,則是另一個問題。


二、審查基準的具體化與細緻化重於修辭

不問是堅持「比例原則」或是「審查基準」;也不論是否強調每個限制人權的法律都必須通過「最小侵害手段」之檢驗。大法官的審查基準都必須繼續具體化、精緻化,使得它們具有操作與預測的可能性。從之前大法官有關的辯論,其實已經可以看出,相同的用語(如:比例原則、中度審查、最小侵害)仍然可以導出非常不一樣的審查強度。如果未能進一步具體化大法官審查基準的內容,那這些審查基準只是取代比例原則,成為新的「空洞公式」而已。[2]

以「最小侵害手段」為例,或許首先應該探究是否某些案件類型無須適用此一檢驗工具(如:刑罰手段合憲性?)。即便在採用「最小侵害手段」的時候,也可以再去細分「挑戰者負責證明『相同有效性』」以及「政府負責證明其他手段『不具相同有效性』」的類型。」前述美國法院審查基準的具體化程度,或許可供參考。

總之,一個可操作、可預測之審查基準,最終必須以達到確認「何種『公益』為合憲目標」,以及「何種『措施』為合憲手段」的精確地步。即便是需要保留彈性的「個案權衡」(ad hoc balancing),也至少應點出哪些是釋憲機關所欲納入考量的參數。「口訣式」地引用空洞修辭,隨即做出「神諭」式的決定,絕非法治國家能容忍的現象。


三、由個案到體系的逐案累積途徑

我對「德式」或「美式」的審查模式並無定見,它們都是外國司法釋憲機關,在特定的背景脈絡下摸索成長的結果。”One Size Fits All”事實上早已證明是迷思—無論在美國或德國。本文並非批判「德國比例原則很空洞」(可以藉由司法的適用將它具體化、層級化),而是「我國大法官操作下的比例原則很空洞」!

但鑑於審查基準要考慮之現實與法理因素眾多,純從「學理」或「外國實務」(其實兩者根本是一體),用外壓的方式,硬套至大法官的實務,恐有困難。一方面,台灣的司法制度與社會脈絡與德國美國均有距離,硬套「比例原則」或「三重審查」,不是空洞無物,就是可能會遇上許多困難。另一方面,「法律的生命是經驗」,[3]欠缺活生生的案件經驗,書房中空想出來的公式,經常是窒礙難行的。

準此,我建議大法官可能放下「統一公式」的想法,在個別不同領域,根據個案情況,說明原因後試提審查基準。這些不同的審查基準,在初期都應該容許「嘗試-錯誤」的摸索期,無須強求確定與統一。待同樣案件類型累積多了,反覆適用確定有把握時,就會水到渠成變成確定的基準。美國的「雙重基準」論述剛開始冒出時,甚至只是某個案件的「註釋」。但經過反覆援引,漸漸成為重要的憲法學理。

同時我也建議學界,應該督促大法官發展一致性的基準,對於語焉不詳或是與前例不一致的大法官解釋進行提醒與批判。但是批判檢討的基準,不該純從「不合德國比例原則公式」這種形式主義的角度出發。


四、以舉證責任分配來逼使其他機關做成立法事實認定紀錄

「立法事實」的認定是非常重要的一環,但是大法官的設備與程序,無論如何調整恐怕都不適合探求事實。[4]從美國的經驗來看,「事實認定」一定是由那些能夠舉行「證據聽證」(evidentiary hearing)的組織—事實審法院、立法部門,乃至行政部門[5]—擔任主要工作。聯邦最高法院的「言詞辯論」(oral argument)其實也不能與事實審法院或國會聽證的程序相比;它僅是讓當事人與大法官之間,在書面資料以外,多一些當面溝通的機會。

但大法官的審查基準中,即應該包含「舉證責任」的部分。在違憲審查,舉證責任不僅決定勝負,更負擔了「教育任務」:藉由課與政府機關提出統計、研究與其他證據的義務,迫使政府決策能夠更趨理性化。尤其在決策一向粗糙且不開放的台灣,這樣的功能更有其重要性。

 

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[1] 在研討會會場中,許多學界先進似乎都將本文見解解讀為「美國審查基準模式優於德國比例原則」(對德式途徑採取批判態度的黃昭元教授認為本文在美德之間的立場「呼之欲出」;陳英鈐與張嘉尹教授則以為作者可能對德國比例原則之實務運作未臻瞭解),故於此處特別再次說明。

[2] 「比例原則」(the principle of proportionality)其實是個抽象且多樣的概念,在歐洲發展的模式也頗有差異,並不當然都套用了德國的公式與實務運作方式。See e.g. The Principle of Proportionality in the Laws of Europe (Evelyn Ellis ed. 2000).

[3] Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law 5 (Mark DeWolfe Howe ed., 1963).

[4] 不同意見,見許宗力,違憲審查程序之事實調查,收於『民主、人權、正義:蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集』,頁337以下(2005)。

[5] 近年來政府正在嘗試建立的「成本效益分析」(Cost-Benefit-Analysis)或「法規影響評估」(Regulatory Impact Analysis)就是很重要的努力。如果參考美國行政部門行之有年,在實施重大政策前所做的評估報告,是多麼的科學、詳盡、完整、周延,就會赫然感覺司法機關或法律人所謂的「利益權衡」、「最小限制替代手段」等審查工具之粗糙。要司法自己做這些工作,真是有如小孩玩大車,擔負了不可能的任務。但司法或可藉由舉證責任的分配,逼迫行政部門進行此等分析。參閱丘昌泰與廖元豪,『建立管制性法規影響分析機制可行性研究』,行政院經建會委託研究((92)042.903)(2003);黃銘輝,『成本效益分析(cost-benefit analysis)在我國行政法上應用可能性之研究—兼論「比例原則」之解構』,國立台北大學法學學系碩士論文(2000)。


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本文刊登於「中研院法學期刊」第二期,頁211-274(2008)。限於篇幅,這兒只貼上前言與結論。有興趣的法界先進,可逕行閱覽紙本,或於( http://www.mediamax.com/liaobruce/Links/50AD75C25F )下載。

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作者簡介
現職:國立政治大學法律學系副教授、東吳大學法律學系兼任副教授、台北市政府人權保障諮詢委員會委員、移民移住修法聯盟顧問

學歷:美國印第安那大學布魯明頓校區法學院法學博士(S.J.D., 2003)、美國印第安那大學布魯明頓校區法學院法學碩士(LL.M., 2001)、國立政治大學法律學系博士班肄業(1998-)、東吳大學法律學系法學碩士(1995)、東吳大學法律學系法學士(1993)

經歷﹕東吳大學法律學系助理教授(2003-2004)、世新大學、中國文化大學法律學系兼任講師(1998-2000)、月旦法學雜誌副總編輯(1999)、行政院經建會亞太營運協調服務中心副研究員(1997-1998)

學術專長:憲法、行政法、反歧視法、移民法、美國公法

轉載自http://mypaper.pchome.com.tw/news/liaobruce/ (元豪的憲法夢想論壇:法律是顛覆的基地)

 

 

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