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人權不能公投?我們可以再精確一點

文 / 廖元豪教授
【台灣法律網】


「人權不能公投」其實是個太過簡化,甚至扭曲的句子。最近也被拿來批判,說苗博雅都提了個公投案,同婚陣營憑什麼說「人權不能公投」?

其實這句話本來就不太正確。如果公投結果是肯定人權呢?什麼叫做「不能」呢?人家依法硬要公投,你憑哪一點說「不能公投」?

比較精確,而且有操作意義的說法,應該是:限制「結構弱勢群體」權益的政策法令,並不因為其透過公投而為,就能免於違憲的指摘。也就是說,司法違憲審查機關,並不會因為它是公投弄出來的法律,就採取寬鬆的審查。

為什麼要寫得這樣囉哩八唆呢?

先看看「人權不能公投」這句話的問題。

第一,人權範圍太廣:現在「人權」的範圍愈來愈廣。尤其依照很多泛『權利』論者的說法,每個人生活中的一言一行都是「人權」。那公投制度就沒了……甚至民主政治的一般立法大概也都剉著等著被宣告違反人權。所以這個說法太寬泛。

第二,多數或流動少數的人權有何「不能公投」?:「人權不能公投」往往是說,公投乃多數人的意志,不利少數。但,「人權」未必是「少數人」的權利。它往往也是「每一個人」的權利。如果公投針對「選舉權」、「工作權」做普遍的(不是針對特定群體)的調整,那並不是「多數欺負少數」,而是「多數人自我限制」,那就沒啥「多欺少」或「大欺小」的問題。

何況,在民主國家,「多數」與「少數」常常是不斷變動、猶疑的。2008年的時候,民進黨輸到快要解散,成為很小撮的少數,覺得自己20年都回不來。但2014、2016年,「民進黨多數」不就回來了?所以,就算是少數,只要不是那種「固定的」,「結構上」難以改變的(如:原住民、同志)弱勢少數,那多數決策又怎樣?「多數統治」本來就是民主政治的必然內涵之一啊。不承認多數統治,其實就變成少數人的意志優先,那這種「少數統治」反而更糟。

第三,何謂「不能」?:就算公投對某些群體不利,但我們怎樣在法律上定義「不能公投」?明文規定「凡侵害少數權益之政策,不得公投」?然後由中選會事前審查每個案子,是否將來會侵犯少數?怎樣定義?

所以,改成限制「結構弱勢群體」權益的政策法令,並不因為其透過公投而為,就能免於違憲的指摘。就可以比較清楚:

1.    不是所有「關於人權」的公投案都不好,而是欺負(結構性)少數的那種公投案,才有問題。那才有多數欺負少數的問題。(例如加州在1996年的 209公投案,全面禁止採行積極平權措施(affirmative action, 對少數族裔給予優先、優惠利益的措施);1998年通過227公投案,限制教授雙語,不利移民學童)。反之,如果像緬因州、馬里蘭州,透過公投承認同性婚姻,那當然就沒有這個問題。美國黑人民權運動的前輩 Derrick Bell在 1978年的名著 The Referendum: Democracy's Barrier to Racial Equality 就有類似「人權不能公投」的說法,但人家可是特別針對「種族平等」這一塊,提醒公投會產生的問題。後續有許多研究(如:Daniel C. Lewis 的實證研究)也都是針對「結構性少數」而分析的。

2.    所謂「不能」,其實僅指在司法違憲審查時(公投大概只有司法能做合憲性的實體控制),對其做「違憲」的判斷。一般來說,經由「公投」這種直接民主的決策模式,所做出的政治決定,司法機關應該相當地尊重。但公投若侵犯了結構性弱者的權利,那正當性反而大有問題。以「代議補強論」(representation-reinforcing)的角度來看,這裡有著民主失靈的問題,甚至應該受到較嚴格的檢驗。(公投看來似乎不是「代議」政治,但其實它仍然是透過國家法律制度形塑出來的一種決策程序,並不是純然的直接民主,更不是國民主權)

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作者簡介
現職:國立政治大學法律學系副教授、東吳大學法律學系兼任副教授、台北市政府人權保障諮詢委員會委員、移民移住修法聯盟顧問

學歷:美國印第安那大學布魯明頓校區法學院法學博士(S.J.D., 2003)、美國印第安那大學布魯明頓校區法學院法學碩士(LL.M., 2001)、國立政治大學法律學系博士班肄業(1998-)、東吳大學法律學系法學碩士(1995)、東吳大學法律學系法學士(1993)

經歷﹕東吳大學法律學系助理教授(2003-2004)、世新大學、中國文化大學法律學系兼任講師(1998-2000)、月旦法學雜誌副總編輯(1999)、行政院經建會亞太營運協調服務中心副研究員(1997-1998)

學術專長:憲法、行政法、反歧視法、移民法、美國公法

轉載自http://mypaper.pchome.com.tw/news/liaobruce/ (元豪的憲法夢想論壇:法律是顛覆的基地)

 

 

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