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文 / 廖元豪教授
【台灣法律網】


為了履行公投的結果,並實現大法官釋字748號解釋保障同志「結婚自由」及「平等權」的意旨,行政院最近提出「司法院釋字第748號解釋施行法草案」(以下簡稱「748施行法」)。許多同志歡喜讚嘆,一反之前「專法等於歧視」的批評,認為這個法律能夠讓同志們準用民法去做婚姻登記,而且許多權益都能比照「配偶」的規定,所以是可接受的。

沒錯,「748施行法」讓同志的結合關係,與民法上的婚姻、配偶都頗為接近。雖然「準用」與「適用」既有法律的婚姻、配偶等規定,還是有距離,但多數的婚姻平權支持者似乎覺得「不滿意,但可接受」。然而,「748施行法」所保障的同性結合關係中,與「婚姻」最明顯重大的落差就是:原則上不允許「共同收養」!仔細觀之,整部「748施行法」幾乎都沒有關於父母子女的規定,本質上預設了同志關係就是不會有孩子。這個重大的差異,恐怕與憲法保障「平等」的意旨有違,是對同志關係的嚴重貶抑,應該要嚴肅以對,不能輕易放過。

 「748施行法」第20條規定:「第二條關係之一方收養他方之親生子女時,準用民法關於收養之規定。」它只允許所謂的「繼親收養」,卻不承認同性結合關係的一般共同收養權利。假設林志玲與張惠妹(純粹借名)依據「748施行法」成立了共同生活的關係,可以比照婚姻配偶一樣,共同居住,在生活中互為代理,也可以在報稅時共同申報。但他們若基於疼愛小孩的動機,想要以收養的方式來扶養孩子,卻不被允許!至多由其中一人收養,另一個共同生活的伴侶則無法與那個孩子產生法律關係。如果是張惠妹收養了小花,那小花只有一個媽媽,林志玲只能是「阿姨」。不能在學校的親師座談出席,也不能為小花畢業旅行簽訂同意書。

為什麼一般的「夫妻」可以共同收養,作小花的父母;林志玲與張惠妹卻只能單獨收養,一個媽媽、一個阿姨,而不能共同收養?

有人說,同性伴侶不適合養育小孩。是嗎?我想,人人都同意,收養應以養子女的利益為第一優先。然而,如果志玲姊姊與阿妹沒有意願養小孩,那根本不會聲請收養;而若經過評估,他們沒有能力照顧或收養會傷害孩子,那法院也不會認可(現在的收養其實門檻很高,審查極為嚴格)。為什麼不給她們這個平等機會,由法院與出養收養機構做個案判斷,而要在法律上全面排除同性關係共同收養?這不是在法律上,粗暴地預設同性伴侶都沒有資格共同扶養?這是平等嗎?更奇怪的是,為什麼小花明明是「兩個媽媽」愛著她養著她,對外時卻有一個媽媽被當陌生人?這叫做「養子女最佳利益」嗎?

比較一下,美國聯邦最高法院在 2015年承認同性婚姻的 Obergefell v. Hodges 一案中,有一對聲請結婚的原告,就是為了共同收養:April DeBoer與 Jayne Rowse 是一對住在密西根州的女性同性伴侶(該州當時並不承認同性婚姻),兩人都是護理師。他們在 2009年共同扶養了一個男孩,但只有一人能收養他。同年,他們又扶養了一個早產、又被生母遺棄,且需要整天看顧的孩子。隔年,再加上一個需要特殊照顧的女孩,也成為他們的家庭成員。

然而這樣充滿愛與關懷的一個「家庭」,卻有著重大缺憾:密西根州僅允許異性戀夫妻共同收養,或是個人單獨收養,同性伴侶則不被允許共同收養。因此,這三個孩子都只有一個家長。若孩子在學校、醫院發生什麼緊急事故,就只有其中一位可以法定代理人身分處理。而若DeBoer 或 Rowse 其中一人不幸過世,另一人也對逝者所收養的孩子沒有任何權利義務。為了孩子的權益,他們勇敢地提起訴訟,要終止這種名實不符,對孩子造成許多困擾的處境。

在他們的故事裡,我們看到這對同性伴侶是怎樣愛著孩子—生母不要的,他們盡心盡力扶養(絕不像某些人說,同志不可能照顧孩子,因為不是親生的)。他們在乎的,是給孩子完整的保護。而經過訴訟,他們得償所願,與三個孩子從此過著幸福快樂的日子。但台灣將來可能有許多「DeBoer & Rowse」,她們卻只能像本文假設的志玲姊姊與阿妹那樣,不管她們怎樣共同關愛小花,小花在法律上都處於「單親家庭」狀態。

這不是「平等」,更不是孩子的「最佳利益」。這是整部「748施行法」最該改的地方,比「婚姻」的名分重要多了。

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作者簡介
現職:國立政治大學法律學系副教授、東吳大學法律學系兼任副教授、台北市政府人權保障諮詢委員會委員、移民移住修法聯盟顧問

學歷:美國印第安那大學布魯明頓校區法學院法學博士(S.J.D., 2003)、美國印第安那大學布魯明頓校區法學院法學碩士(LL.M., 2001)、國立政治大學法律學系博士班肄業(1998-)、東吳大學法律學系法學碩士(1995)、東吳大學法律學系法學士(1993)

經歷﹕東吳大學法律學系助理教授(2003-2004)、世新大學、中國文化大學法律學系兼任講師(1998-2000)、月旦法學雜誌副總編輯(1999)、行政院經建會亞太營運協調服務中心副研究員(1997-1998)

學術專長:憲法、行政法、反歧視法、移民法、美國公法

轉載自http://mypaper.pchome.com.tw/news/liaobruce/ (元豪的憲法夢想論壇:法律是顛覆的基地)

 

 

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