【裁判摘要】
一、查勞基法施行前，除退休規則外，我國並無法令明文規定雇主需給付勞工退休金，除退休規則所稱之工廠外，雇主自訂退休辦法，乃為酬庸勞工之辛勞，保障其退休生活之一種福利措施，自無受該退休規則或勞基法拘束之餘地（最高法院九十七年度台上字第一三四二號民事判決）。
二、查上訴人起訴時，係認被上訴人於九十年一月四日以上訴人「違反勞動契約或工作規則情節重大」為由，予以解僱，顯違反勞基法第十二條第一項第四款之規定，其解僱為不合法，不生解僱效力，兩造間之僱傭關係仍屬存在，而提起確認兩造間僱傭關係存在之訴（另有請求給付薪資部分如前述），足認該確認之訴為上訴人提起本件訴訟之訴訟標的之一，並非僅作為攻擊防禦方法而已。該確認之訴經第一審判決上訴人勝訴，被上訴人不服提起上訴後，原審更審前改判廢棄第一審判決，並駁回上訴人之確認之訴。雖上訴人就其請求如原判決附表所示之薪資額部分，提起第三審上訴，惟就上開確認之訴部分，未據上訴人提起第三審上訴並聲明請求，足見該確認之訴部分經原審更審前判決駁回後，已因上訴人未再聲明不服而告確定，參照民事訴訟法第四百條第一項之規定，該確認之訴部分即有既判力，自可拘束兩造當事人及法院，且該確認之訴已認定被上訴人本於勞基法第十二條第一項第四款之規定，解僱上訴人為合法有效，則兩造間之僱傭關係自被上訴人解僱上訴人之日即九十年一月四日起已不存在（最高法院九十七年度台上字第一一八五號民事判決）。
【最高法院九十七年度台上字第一三四二號民事判決】
【裁判要旨】
關於廢棄發回部分（即駁回上訴人請求被上訴人再給付特別休假未休之工資十一萬五千四百九十元本息之上訴部分）：
查勞基法第三十九條規定：「第三十八條所定特別休假，工資應由雇主照給」；同法第二條第三款規定「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；…以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」；行政院勞工委員會（87）台勞動二字第○四○二○四號函釋：「全勤獎金係以勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得之報酬之性質，屬工資範疇。至平均工資之計算，同條第四款定有明文。」準此，全勤獎金屬於工資之一部分，計算應休特別休假未休之工資，即應將該獎金列入工資一部分。乃原審核算上訴人特別休假未休之工資，僅以每月所領薪資及房屋補助金列入計算，認全勤獎金並非特別休假之工資，予以剔除，即有可議。
其次，原審先認定全勤獎金係勞工每月全勤工作提供勞務，被上訴人對該勞務本身所給與之對價，縱係獎勵性質，仍無礙其為勞工因工作而獲得之報酬，自可認係工資（見原判決第七頁第二十一行至第二十四行）；繼謂全勤獎金並非特別休假之工資（見原判決第十三頁第九行至第十行），其理由不無矛盾。又第一審認定上訴人請求特別休假未休之工資，以其薪資每月四萬九千三百元計算，則上訴人工資日薪為一千六百四十三元，第一審判決卻誤算為一千六百三十四元，且原審既認定上訴人每月除薪資四萬九千三百元外，另有房屋補助金三千五百元，應列入工資計算，則上訴人工資日薪為一千七百六十元，原判決竟誤算為一千七百四十一元，亦有未合。上訴論旨，執以指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分（即駁回上訴人請求被上訴人給付退休金一百七十一萬一千一百五十元本息之上訴部分）：
關於上訴人請求被上訴人給付退休金一百七十一萬一千一百五十元本息部分，原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人該部分之上訴，於法並無違誤。又查勞基法施行前，除退休規則外，我國並無法令明文規定雇主需給付勞工退休金，除退休規則所稱之工廠外，雇主自訂退休辦法，乃為酬庸勞工之辛勞，保障其退休生活之一種福利措施，自無受該退休規則或勞基法拘束之餘地。原審既認定被上訴人係從事油品販售業務，並非退休規則所稱之工廠，且未自訂退休辦法，則以被上訴人於適用勞基法前，即無退休規則之適用，認上訴人依退休規則請求被上訴人給付此部分之退休金，不應准許，並無違背法令。上訴論旨，猶執前詞，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
【最高法院九十七年度台上字第一一八五號民事判決】
【裁判要旨】
原審依審理之結果，以：上訴人分別受僱於被上訴人，從事貨櫃運輸工作。兩造並訂有系爭駕駛員契約，約定工作內容為一車二人隔日輪班制，上、下班地點均為高雄市，即在高雄上班領貨櫃拖運至桃園或基隆，隨即再由桃園或基隆拖運貨櫃回高雄後下班，連續往返一趟完成工作，隔日輪班休息一日。被上訴人於八十九年十二月二十九日以系爭公告載明：「自（九十年）一月三日起長途駕駛請於每日十六時至公司簽到派車，至桃園交櫃後簽退下班，次日八時至調度室簽到上班，領櫃南下，至高雄後亦需簽退下班。」，片面變更勞動條件。而上訴人如依系爭公告之勞動條件服勤，於每日十六時至公司簽到派車後，須至當日二十四時始能至桃園交櫃後簽退下班。若於次日八時至調度室簽到上班，領櫃南下，至高雄後則係於當日十六時簽退下班。上訴人於九十年一月三日自高雄拖櫃至桃園後即搭車返回高雄，翌日前往高雄上班，未在桃園上班。被上訴人於九十年一月四日以上訴人「違反勞動契約或工作規則，情節重大」為由，終止雙方之勞動契約等事實，為兩造所不爭執。
查上訴人起訴時，係認被上訴人於九十年一月四日以上訴人「違反勞動契約或工作規則情節重大」為由，予以解僱，顯違反勞基法第十二條第一項第四款之規定，其解僱為不合法，不生解僱效力，兩造間之僱傭關係仍屬存在，而提起確認兩造間僱傭關係存在之訴（另有請求給付薪資部分如前述），足認該確認之訴為上訴人提起本件訴訟之訴訟標的之一，並非僅作為攻擊防禦方法而已。該確認之訴經第一審判決上訴人勝訴，被上訴人不服提起上訴後，原審更審前改判廢棄第一審判決，並駁回上訴人之確認之訴。雖上訴人就其請求如原判決附表所示之薪資額部分，提起第三審上訴，惟就上開確認之訴部分，未據上訴人提起第三審上訴並聲明請求，足見該確認之訴部分經原審更審前判決駁回後，已因上訴人未再聲明不服而告確定，參照民事訴訟法第四百條第一項之規定，該確認之訴部分即有既判力，自可拘束兩造當事人及法院，且該確認之訴已認定被上訴人本於勞基法第十二條第一項第四款之規定，解僱上訴人為合法有效，則兩造間之僱傭關係自被上訴人解僱上訴人之日即九十年一月四日起已不存在。從而，上訴人以兩造間之僱傭關係仍屬存在為由，本於勞動契約之法律關係，請求被上訴人給付自九十年一月四日起至復職之日止如原判決附表所示之薪資，自屬無理由，不應准許等詞，因而將第一審此部分所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其在第一審之訴，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據及認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。又第三審發回更審之案件，下級審應受其拘束者，以關於法律上之見解為限。本院前次發回意旨所指示應予調查之事項，僅為應為調查之例示，而非屬法律上之見解，上訴人謂原審未依本院前次發回指示事項調查，違反民事訴訟法第四百七十八條第四項規定，尚有誤會，附此敘明。
(劉孟錦律師)
