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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 採購工程 > 採購工程專欄

斡旋時享有廠商給予之優惠條件是否構成圖利?(斡旋收賄罪之前議)

文 / 方承志
【台灣法律網】


一、案例事實

某甲公司為取得某乙機關之土地開發,乃與乙機關之首長丙謀議,由丙以最有利標評選方式,以乙提供之較優惠回饋方案為得標條件,甲除以提供相關之回饋方案獲選外,並額外承諾丙事後得以較優惠付款方式享受開發成果,開標時即遭檢舉圖利特定廠商,問丙是否構成圖利罪?


二、法律問題

(一) 享受優惠是否為構成圖私人之不法利益?
(二) 非職務上行為之斡旋受賄。


三、案例解說

(一) 賄賂與不正利益:賄賂依判例解釋指金錢或可以金錢計算之財物而言。所謂不正利益,指賄賂以外足以供人需要或滿人慾望一切有形無形之利益而言(註1)。本案所謂優惠條件,例如承辦建照審查案件,建商同意給予承辦人購屋優惠或減免條件,因承辦人並非無償收受利益,其利益雖亦可換算市價計算差額,然並非具體給付之利益,僅為一種消極利益,與前引判例所指之「財物」不同,且與賄賂須具備不法對價性質(註2),指的是以職務上之違背或不違背行為,換取且無償取得之不法代價仍有不同,故給予優惠條件並非屬賄賂。

至於是否構成不正利益,判例認不正利益係指賄賂以外足以供人需要或滿人慾望一切有形無形之利益而言。所謂供人需要應係指人之一切需求而有「提出」之行為而言,即「行求」之行為;滿足慾望係指人之感官感覺,例如視聽娛樂等精神上之享受而言。此處之「優惠條件」當非指精神上滿人慾望之利益,惟仍屬「供人需要之利益」,而構成「不正利益」。

本案係以獲得利益之人先付出之對價而享受減免利益為前提要件,相對人並未交付或付出現金財物,因並非違背法令辦理情形,與不正利益須相對人為不法意思而積極提出,並使無償獲得不正利益仍有不同,即該優惠或減免條件是否構成「不正利益」,在「對價關係」之直接關係及不法意思認定上,雖有不同意見,在實務及學說上為免有脫漏之處,均採認其為「不正利益」(註3)。

(二) 職務外之斡旋行為:收受利益者常於實施採購行為前,先行與廠商洽妥應獲取之利益條件,其過程則稱為法律名詞通稱為「斡旋行為」,其前提係須於「職務外」實施,「職務上」實施則會構成賄賂罪(註4)。刑法瀆職罪之賄賂,係指對於公務員或仲裁人,關於職務上行為所給付之不法報酬而言,所謂職務云者,必須屬於該公務員或仲裁人權限範圍內之事項,始足以當之(註5)。「職務權限」解釋上應指機關組織法規所規定,及公務員個人承辦業務範疇而言。賄賂罪之「職務上」構成要件中,形諸於公文書中者之業務當稱之,如會議指示,執行專案等;如係正式公文書外之協商(斡旋)行為,如採購之訪價行為,BOT土地開發前與民間財團之商議行為階段,是否即為「職務範圍內所應為或得為之行為」,似應依上述「職務權限」之解釋加以判斷,成立開發或採購案件且形諸於公文書者,始得稱之為「職務範圍內」,否則公務員將失去「斡旋」之彈性,無法於專案或採購案成立前,詢取最有利之條件。蓋此一協商(斡旋)行為階段,尚未定案,即非屬所謂「職務範圍內」,並無「應為或得為之行為」之情形,與構成要件即非相當。

土地開發未實施前之斡旋期約受賄行為,除非已成為公務員權限範圍內之事項,且行之於公文書中,否則實難認定係屬職務上之行為。斡旋中之要求、期約行為,或事前收受賄賂行為,因係於「職務外」為之,因與賄賂罪之須於「職務上」構成要件不符,尚難構成賄賂罪。惟如係斡旋而約定事中或事後收賄,因賄賂罪中之構成要件中,要求、期約與收受賄賂為階段行為,於職務上收受賄賂行為,縱無要求及期約低度行為,收受賄賂罪仍可單獨成罪。再因要求、期約行為係在斡旋期間,與收受賄賂係事後一節,因本罪須於「職務上」並同時有要求、期約或收受賄賂或不正利益行為,職務外要求、期約並事後收賄與賄賂罪構成要件行為顯然有所區別。本案縱然對「職務外」行為有所解說,惟仍應採肯定見解,否則將使斡旋事後收受賄賂之貪瀆行為無從處罰。


四、結論

常見地方政府首常涉及開發土地回扣弊案,而其行為階段又多在開發土地成案之前,應稱其為「斡旋收賄行為」,此一階段就係屬「職務上」或「職務外」,因涉及貪瀆罪之認定,所謂職務上之行為判例上已有定義(註4),對於開發土地行為實屬地方政府首「得為之行為」並無疑義,然亦有謂未成為公文指示前之行為,均屬於所謂之「斡旋行為」,而不採廣義說之「職務上行為」,其影響以如上述。

本案土地開發案乙機關首長丙有依上級決定模式去開發,並有決定採構招標辦理方式之權限,最有利標精神即在於著重品質提升方面,招標者可不訂底價,而自行訂定審查基準,並聘請專家學者評審,如無綁標之虞,即不得謂其採購為違法。

甲公司提供與丙機關首長該採購案之較優惠回饋方案,在採購案未成立前,僅係斡旋爭取較有利條件之行為,只要係公開招標辦理,不論其條件是否納入評選條件,並不影響其他廠商公開競標之機會,就採購法而言並不違法。至於期約土地開發完成後付費優惠享受開發成果,縱要求及期約部分以係職務外斡旋階段而不處罰,其事後收受之優惠利益仍屬「不正利益」。

事後收賄故在違背職務以期約或收受賄賂罪處罰並無疑義,然在不違背職務之「職務外」斡旋並期約事後收賄,在該職務執行及完成期間並無要求或期約行為,僅於職務工作完成後收受,因該要求及期約之階段行為非屬執行職務期間為之,故事後收賄仍否構成職務上收受賄賂罪,在構成要件上確有爭議,在無確定定義及「斡旋收受賄賂罪」之立法前(註6),丙仍應以不違背職務收受「不正利益」罪處罰(註7)。


附註:
註1:21上字第369號判例。
註2:70台上字第1186號判例:「刑法上之收受賄賂罪,以他人有行求賄賂之事實為前提,若他人所交付之物並非基於行賄意思,則其物即非賄賂,自無收受賄賂之可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係,茍非關於職務行為或違背職務行為之報酬,即不得為為賄賂。」
註3:參黃仲夫編註「刑法精義」2005年3月修訂新版,第345頁,「所謂『不正利益』乃指賄賂以外,足以供人需要或滿足人之慾望的一切有形無形的不法利益而言,不以經濟上利益為限,亦包括精神上之利益,前者如設定債權、免除債務、獲准無息或低利貸款等是。後者如介紹職業、賦予名位、允予性交等皆是。」
註4:58台上字第884號判例:「刑法上之賄賂罪所謂職務上之行為,係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為。所謂違背職務之行為,係指在其職務範圍內不應為而為,或應為而不為者而言。」
註5:24上字第3603號判例。
註6:摘錄甘添貴先生所著「刑法案例解析」(1999年元月初版)第342至344頁,日本為避免公務員及民代憑藉其職權機會或身分濫行關說之惡習,特創設「公務員接受請託,而斡旋其他公務員,使其為職務上之不正行為或不為相當之行為,收受、要求或期約賄賂以為報酬者,處五年以下懲役。」一罪。故甘先生建議我國刑法第131條第2項應修正為「公務員對於非主管或監督之事務,利用職權機會或身分圖私人不法之利益,關說其他公務員為違背職務之行為,因而使自己或第三人獲得利益者,亦同。」
註7:公務員斡旋並非只受他人請託而斡旋,本身亦可獨自進行斡旋,我國並無此項「斡旋收賄」之處罰規定,日本規定亦僅就發生「職務上之不正行為或不為相當之行為」處罰,即為最高法院判例所定義之「職務上行為」或「違背職務之行為」(註4),如本文所述就公務員本身從事斡旋不違背職務上而受賄之行為,是否即謂不具可罰性,或逕以「職務範圍」認定處罰,就「斡旋行為」及我國賄賂罪之「職務上」區別,實有待討論釐清。

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