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【新政府採購法律問題】個別項目實作數量較契約所定數量增減,價金怎麼算?

文 / 劉孟錦律師.楊春吉
【台灣法律網】


【問題】

請問工程變更設計之 [工程個別實作數量] 相關問題:原契約125顆消波塊,後續變更增加40顆消波塊,依據工程契約[契約價金總額結算]:(A)工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達5%以上時,其逾5%之部分,依原契約單價以契約變更增減契約價金。未達5%者,契約價金不予增減。(B)工程之個別項目實作數量較契約所定數量增加達30%以上時,其逾30%之部分,應以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金。請問: (1)增加40顆部分(已超過30%),是否符合考量上述第2點第(A)項規定,5%不予計價(6.25顆不計價)?(2)又因消波塊無6.25顆,是否可採6顆不計價?(3)若增加的40顆中,6顆不計價(5%不計價),考量上述第2點第(B)項規定,超過30%部分應調整契約單價,則是否: 5%~30%的數量採原契約單價核算,30%以上的數量需進行議價?(4)又因原契約消波塊數量的30%為37.5顆,是否可採:第7~38顆依原契約單價,第39~40顆需進行議價?依上所述,是否為:第1~6顆不計價,第7~38顆原契約單價核算,第38~39顆需進行議價(調整契約單價)?
【解析】

一、本案有「公平合理原則」之適用

按按政府採購法之法律原則,從政府採購法第6條第1項、第2項觀之,有「公益原則」、「公平合理原則」、「平等原則」以及「適正裁量原則」等4項原則(以下簡稱該4項原則或法律原則);該4項原則之適用範圍,91年2月6日修正後,業從契約部分,擴大適用範圍至準備招標文件、處理廠商異議申訴、處理履約爭議等事項(註一),而且政府採購法第6條第1項、第2項僅規定「機關辦理採購」或「辦理採購人員」,並未區分採購類別、採購金額,亦未區分機關或廠商,是該4項原則不論是採購金額大小、決標前後、機關或廠商,均有適用,招標規定均不得違反之。

而此4項法律原則,均具有界限功能(註二)、補充功能(註三)、解釋功能(註四)、均衡功能(註五)等4項功能;其中,所謂「界限功能」,乃指依此審查,違反者,依瑕疵是否重大,決定其是否無效,以符平等原則「等者,等之;不等者,不等之」之精義;「補充功能」為未訂者或無效時,以法律原則去補充;「解釋功能」則為招標文件內容有不一致時,先探求當事人之真意;無法探求當事人之真意時,則依法律原則解釋之;至於「均衡功能」,乃指不合理時,依法律原則調整之。

本案題意所提,即屬政府採購之「履約爭議」,當有「公平合理原則」之適用。

二、公平合理原則之合理性判斷

按「公平合理原則」主要在於合理性的判斷,自應綜合「工程慣例」、「圖說」、「契約條款」、「其他法令規定」等因素判斷之,所以在做合理性判斷時,民法第247-1條:「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約,為左列各款之約定,按其情形顯失公平者,該部分約定無效:一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」、第227-2條:「契約成立後,情事變更,非當時所得預料,而依其原有效果顯失公平者,當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定,於非因契約所發生之債,準用之。」、採購契約要項任意規定等相關規定,自應予考量。

又九十九年十二月二十九日行政院公共工程委員會工程企字第0九九00五二0五三0號令修正,現行之採購契約要項第31條、第32條分別規定「契約價金之給付,得為下列方式之一,由機關載明於契約:(一)依契約總價給付。(二)依實際施作或供應之項目及數量給付。(三)部分依契約標示之價金給付,部分依實際施作或供應之項目及數量給付。(四)其他必要之方式。」「契約價金係以總價決標,且以契約總價給付,而其履約有下列情形之一者,得調整之。但契約另有規定者,不在此限。(一)因契約變更致增減履約項目或數量時,就變更之部分加減賬結算。(二)工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之五以上者,其逾百分之五之部分,變更設計增減契約價金。未達百分之五者,契約價金得不予增減。(三)與前二款有關之稅捐、利潤或管理費等相關項目另列一式計價者,依結算金額與原契約金額之比率增減之。」,可知雙方當事人間約定「[契約價金總額結算]:(A)工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達5%以上時,其逾5%之部分,依原契約單價以契約變更增減契約價金。未達5%者,契約價金不予增減。(B)工程之個別項目實作數量較契約所定數量增加達30%以上時,其逾30%之部分,應以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金。」尚不違反採購契約要項第31條、第32條之規定,而且該約定係規定「逾30%之部分,應以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金」,並非仍以「原契約單價」以契約變更增減契約價金,加上,「逾5%之部分,仍依原契約單價以契約變更增減契約價金,並非不給付予廠商」,所以,本文暫認為「尚不違反公平合理原則」,惟如能再約定「未達5%者,仍依原契約單價以契約變更增減契約價金」,則更符「公平合理原則」。

換言之,本案雙方當事人間 [契約價金總額結算]:(A)工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達5%以上時,其逾5%之部分,依原契約單價以契約變更增減契約價金。未達5%者,契約價金不予增減。(B)工程之個別項目實作數量較契約所定數量增加達30%以上時,其逾30%之部分,應以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金。」之約定,苟認為不違反「公平合理原則」,則基於「契約自由原則」自應認其有效,本案雙方當事人自基於「契約嚴守原則」受該約定之拘束。

又有關數量計算是否四捨五入?因四捨五入乃社會通常之算法,約定以四捨五入計算,尚屬合理,問題是約定小數點以下第  位四捨五入,與權益息息相關,當然應明定以杜爭議;苟本案雙方當事人間就此有所約定,因該約定尚屬合理,所以本案雙方當事人自應從其約定。從而,本案有關數量之計算,應先釐清是否就此有所約定?如未約定,不妨再溝通協調商定之,畢竟此爭議,溝通協調商定之,並不難。


【註解】           
註一:91年2月6日總統華總一義字第○九一○○○二五六一○號令修正公布之政府採購法第6條修正理由:「現行條文第一項及第二項合併為第一項,並刪除現行條文第二項原列「訂定採購契約」之條件,以擴大適用範圍至準備招標文件、處理廠商異議申訴、處理履約爭議等事項。」參照。
註二:臺灣高等法院99年度建上字第11號民事判決:「復按,機關辦理採購,應以維護公共利益及公平合理為原則,對廠商不得為無正當理由之差別待遇。政府採購法第6條第1項定有明文。是故,倘機關藉由訂立採購合約之優勢地位,而訂立不公平條款時,仍應受公平合理原則之審查」、行政院公共工程委員會98年6月1日工程企字第09800196000號函:「依本法施行細則第26條第1項末段規定,預算案尚未經立法程序者,尚非不得辦理招標。另依本法第48條第1項序文規定,機關依本法規定辦理招標,除有下列情形之一不予開標決標外,有三家以上合格廠商投標,即應依招標文件所定時間開標決標。於招標文件載明「預算未完成立法程序前得先保留決標」,並不違反上開規定,且可避免預算未完成立法程序前即決標、履約,嗣後因全部或部分預算未完成立法程序,致生履約爭議。機關於招標文件載明上開決標條件者,並得預先訂明保留決標期間及逾該期間之處理方式。如保留決標期間廠商報價效期已過且廠商不願延長,自無法決標。招標文件亦可訂明僅部分預算完成立法程序之處理方式,惟應符合公平合理原則」、拙著【新聞疑義129】採購法施行細則第107條第1項修正草案,符合平等原則?等參照。
註三:最高行政法院99年度判字第1287號判決:「按權利之行使應有時效之限制,不論私法上或公法上之權利皆然。對於具體之權利,如其所對應之法律已明定其時效期間者,自應從其規定;反之,若無明文規定,亦應視其權利之性質,類推適用相關之時效以規範之。復按關於機關為刊登公報之行為,因其後續將發生制裁之效果,對廠商而言,實屬一不利益之措施,不能任由機關長期怠忽行使,而使法律關係懸而未決。若放任機關長時間不行使,將影響法律秩序之安定性,準此,機關將不良廠商刊登公報之通知自應於一定期間內行使,亦即機關刊登公報通知之行使應受時效之限制,始為合理。惟政府採購法並未就機關刊登公報之通知期間為規定,在立法者尚未明文規定行使期間之情況下,應以類推適用之方法填補此項法律漏洞。按諸行政程序法第131條規定:「公法上之請求權,除法律有特別規定外,因5年間不行使而消滅。公法上請求權,因時效完成而當然消滅。前項時效,因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。」本院認機關為刊登公報之行為,係屬公法上之權利行使,應類推適用行政程序法第131條規定,其時效為5年,且應自廠商延誤履約期限情節重大之行為終了並為機關可得知悉時起算。本件被上訴人於89年間參與上訴人辦理之系爭工程採購案,雙方並於89年10月9日簽訂工程合約,系爭工程已於90年8月19日完工,同年10月3日經上訴人驗收合格,其後雙方就工程是否逾期發生爭議,被上訴人於92年間向工程會提出履約爭議調解之申請,經該會於92年7月29日調解成立,認被上訴人逾期完工日數113天,上訴人於系爭工程完工近7年後,始於97年4月25日通知被上訴人,系爭工程有政府採購法第101條第1項第10款延誤履約期限情節重大之情形,將刊登政府採購公報,為原審認定之事實。是本件至90年10月3日上訴人驗收時,被上訴人之行為業已終了,且其延誤履約期限情節重大之情亦為上訴人所得知悉,因此5年時效應自90年10月3日開始起算,上訴人遲至97年4月25日始通知被上訴人,顯已逾5年之期間,即不得再為刊登公報。上訴人稱本件無5年時效期間之適用云云,要不足採。(二)至行政罰法第27條固規定:「(第1項)行政罰之裁處權,因3年期間之經過而消滅。(第2項)前項期間,自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者,自該結果發生時起算……」惟行政罰法係於95年2月5日始施行,依同法第45條規定:「本法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰而未經裁處,於本法施行後裁處者,除第15條、第16條、第18條第2項、第20條及第22條規定外,均適用之。前項行政罰之裁處權時效,自本法施行之日起算。」本件系爭工程採購案係於89年10月9日簽訂,被上訴人於90年8月19日完工,同年10月3日經上訴人驗收合格,其後雙方就工程是否逾期發生爭議,被上訴人於92年間向工程會提出履約爭議調解之申請,經該會於92年7月29日調解成立,認被上訴人逾期完工113天,已如前述。足見上揭行為時行政罰法尚未公布施行,則關於依政府採購法第101條規定刊登公報之時效,縱能類推適用行政罰法相關規定,依同法第45條規定,亦應自該法施行之日即95年2月5日起算3年。上訴人於97年4月25日通知被上訴人擬將其刊登政府採購公報,核未逾3年時效。原判決此部分類推適用行政罰法第27條規定,認已逾3年時效,尚有未洽。惟原判決將申訴審議判斷及異議處理結果均予撤銷,理由雖有不同,結論則無二致,仍應予維持」參照。
註四:臺灣高等法院臺中分院98年度建上更(一)字第59號民事判決:「採購契約要項第32條第2款固規定:「工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之10以上者,其逾百分之10 之部分,『得以變更設計』增減契約價金」。惟依政府採購法第6條第2項規定,基於公共利益及公平合理原則,上訴人如無正當理由,即不得無故拒絕;否則,上開規定,將形同具文。故該條規定所謂『得以變更設計』增減契約價金,應係指上訴人,「得以變更設計之方式」,增減工程款;亦即變更設計不過為上訴人增減給付前之作業程序,非謂被上訴人就超過合約約定10%部分之增加給付請求權,取決於上訴人是否同意變更設計;否則,上訴人就被上訴人施作不足合約約定10%部分,得同意以變更設計減少給付;就被上訴人施作超過合約約定10%部分,得不同意以變更設計增加給付,顯違公平合理之原則」參照。
註五:臺灣高等法院臺中分院98年度建上更(一)字第59號民事判決:「採購契約要項第32條第2款固規定:「工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之10以上者,其逾百分之10 之部分,『得以變更設計』增減契約價金」。惟依政府採購法第6條第2項規定,基於公共利益及公平合理原則,上訴人如無正當理由,即不得無故拒絕;否則,上開規定,將形同具文。故該條規定所謂『得以變更設計』增減契約價金,應係指上訴人,「得以變更設計之方式」,增減工程款;亦即變更設計不過為上訴人增減給付前之作業程序,非謂被上訴人就超過合約約定10%部分之增加給付請求權,取決於上訴人是否同意變更設計;否則,上訴人就被上訴人施作不足合約約定10%部分,得同意以變更設計減少給付;就被上訴人施作超過合約約定10%部分,得不同意以變更設計增加給付,顯違公平合理之原則」、最高法院95年度台上字第1944號民事判決:「行政院於八十七年六月四日第二五八一次會議核定「砂石短缺因應對策」,即揭櫫「公共工程在砂石供應產生問題時,主辦機關考慮在公平合理原則下,依照個案承包商所提出之證明文件,就工期及成本,評估實際執行所受影響程度,予以適當之補償與調整」等旨,交通部乃於同年九月頒訂砂石補償方案作為交通部及其所屬機關通案辦理承包商因砂石價格上漲事件求償時之審核依據。上開砂石價格飆漲情事既非兩造於立約當時所得預料,倘無論砂石工料如何飆漲,均依系爭合約約定之單價辦理,則不啻令被上訴人單獨承擔不可預測之風險,於客觀交易秩序及系爭合約原有法律效果之發生,亦將有悖誠信及衡平觀念,對被上訴人顯失公平,被上訴人依情事變更原則及誠信原則之規定,自得請求法院增加上訴人應為之給付」參照。

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作者簡介
劉孟錦律師
台灣聯合法律事務所 主持律師、台灣法律網 主持人、台灣法律網電子報 發行人
電話:(02)2363-5003
傳真:(02)2363-5009
地址:106台北市大安區羅斯福路二段91號13樓
e-mail:Lawyer104@msn.com
台灣法律網 http://www.lawtw.com/


楊春吉(故鄉)
Double House買賣租賃聯盟主席(暨創辨人)、定豐地產開發有限公司專業顧問、個人理財專業顧問、古月吉力工作室負責人、房產公司C.E.0、榕樹學堂副執行兼講師、故鄉法律網/故鄉法律專欄(http://gs803501.pixnet.net /blog)版主、採購專業人員師資資料庫受推薦講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師、台灣法律網專欄作者、免費義務法律顧問、法律演講(請洽0916077009楊講師)。

作品:
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