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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 採購工程 > 採購工程專欄

【政府採購法問題解析】標價合理實務解析

文 / 鍾昌賜
【台灣法律網】


壹、引言

政府採購法(下稱採購法)立法宗旨與目的在於建立政府採購制度,依公平、公開之採購程序,提升採購效率與功能,確保採購品質。就廠商而言,在於機關公告網頁上查知有承(售)攬能力之標案,如欲參與者,即應本誠信,萬不可以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件,促成採購契約之簽訂,應在合理利潤下參與標案競價,並於承接標案後,殷實履約,如期、如質、適量交付採購標的,營造契約雙贏。

查採購法第五十九條訂明機關以選擇性招標或限制性招標辦理採購者,採購契約之價款不得高於廠商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格【第一項】。廠商亦不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件,促成採購契約之簽訂【第二項】。違反前二項規定者,機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除【第三項】。公開招標之投標廠商未達三家者,準用前三項之規定【第四項】。

因此,廠商參與機關選擇性招標或限制性招標之標案投標,在採購標的交易數量、時間、區域、押標金、保證金、付款、保固及逾期違約金等商業條件均相同之下,即有採購法第五十九條第一項適用,尤其涉及賣方市場時,更不應有超額利潤之經營策略,若然則有上開條文第三項之風險。

貳、解析

一、標價合理立法說明:

(一)第一項,明定機關以選擇性招標或限制性招標辦理採購者,有關採購契約價款之限制。其所稱不得高於廠商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格,其意義為該廠商之標價未高於該廠商於相同交易數量、時間、區域、押標金、保證金、付款、保固與逾期違約金等商業條件及市場供需變化等情形下之最低價格。
(二)第二項,明定廠商不得以不當利益為條件,促成採購契約之簽訂。其所稱佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益,不包括因正當商業行為所為之給付,例如國外製造廠支付國內代理商推展業務費用,而以佣金名義支付者。
(三)第三項,明定廠商違反前2項規定時之可得採取之對應處置措施。
(四)第四項,明定機關以公開招標辦理採購者,當投標廠商未達3家時,準用前三項之規定。
(五)為了執行第一項之最低價格規定及避免發生第二項之不當行為,工程會訂頒之投標廠商聲明書範本內已將這二項內容納為廠商於投標時須聲明之事項,以確保此二項規定之執行並解決機關查核上之困難。
(六)第二項之情形不適用於因正當商業行為所為之給付【採購法施行細則第82條】。

註:
1.前揭規定,依其立法理由,旨在禁止廠商以不當金錢或利益為條件,促成採購契約之簽訂。因此,對於正當之商業行為,苟無關不當促成採購契約之簽訂,實非法所禁止,本法施行細則第八十二條對本法第五十九條第二項之適用,規定「本法第五十九條第二項不適用於因正當商業行為所為之給付」,此一補充性規定,與立法之目的尚無牴觸【工程會八十九年二月十五日 (八九)工程企字第八九OO一一六一號函】。
2.政府採購法施行細則第八十二條所稱「因正當商業行為所為之給付」,指廠商間因正當商業往來而須支付價金者,例如推廣費用。此等給付,並未牴觸本法第五十九條第二項之規定【工程會民國八十八年六月二十五日 (八八)工程企字第八八O七四四四號函】。

二、類案判決案例

最高法院民事判決(九十八年度台上字第一一九二號)
上 訴 人 花蓮縣花蓮市公所
被 上訴 人 ○○營造有限公司
上列當事人間請求給付工程款事件,上訴人對於中華民國九十八年三月六日台灣高等法院花蓮分院第二審判決(九十七年度建上字第七號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
原判決關於命上訴人給付新台幣二百四十五萬五千元本息,及該訴訟費用部分廢棄,發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用,關於駁回其他上訴部分,由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張:伊於民國九十六年十一月十九日以總價新台幣(下同)九百九十萬元承攬上訴人發包之花蓮市多功能運動公園整建工程(下稱系爭工程),已於同年十二月二十八日完工,並經驗收完畢。上訴人尚欠尾款三百四十五萬五千元迄未給付等情,依兩造所立工程契約之約定,求為命上訴人如數給付,並加付法定遲延利息之判決(被上訴人逾上開範圍之請求,業受敗訴判決確定)。
上訴人則以:被上訴人之實際負責人莊文富支付佣金,並借牌標得系爭工程,伊以該佣金為工程款百分之二十五之比例,算出被上訴人就系爭工程溢價或獲取不當利益為二百四十七萬五千元,依政府採購法第五十九條第三項規定,得自工程款中扣除;又被上訴人借用興明川營造有限公司、瑞陞營造有限公司(下稱興明川等二公司)名義投標,所繳納該二公司之押標金各四十九萬元,雖已發還,惟依政府採購法第三十一條第二項規定,應予追繳,亦得自工程款中扣除等語,資為抗辯。
原審廢棄第一審所為此部分被上訴人敗訴之判決,改判如其上述聲明,係以:被上訴人對於莊文富就系爭工程之投標有支付工程款百分之二十五佣金與他人之事實,並不爭執,且有起訴書乙件附卷可稽,惟否認有工程款百分之二十五之溢價或獲得該利益之情事。查廠商願意支付佣金以得標之原因不一而足,或為提高知名度,或為增加實績,或為打壓競爭對手,致賠本得標之情形亦有可能,佣金應不等於溢價及利益,上訴人就此部分並未舉證,僅以莊文富有支付工程款百分之二十五佣金,即認被上訴人有此金額之溢價及利益,而自工程款中扣除二百四十七萬五千元,尚屬無據。又被上訴人有借用興明川等二公司牌照投標系爭工程之事實,亦為其所不爭,然政府採購法第三十一條第二項各款中,並無出借牌照給他人投標者,應追繳押標金之規定,更無得從得標人之工程款中扣款之明文,上訴人抗辯發還該二公司之押標金共九十八萬元得自被上訴人之工程款中扣除等語,為無可取。綜上,被上訴人依兩造所立工程契約之約定,請求上訴人給付三百四十五萬五千元及其利息,洵屬正當,應予准許等詞,為其判斷之基礎。
廢棄部分:
按政府採購法第五十九條第二項有關禁止廠商以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件,促成採購契約簽訂之規定,係以廠商願支付他人佣金等不當利益,促成契約之簽訂,衡情必將其所支付之不當利益計入成本估價,致契約價格溢出一般合理價格,或其因契約所獲得之利益超過正常之利益,故同條第三項規定,機關得將溢價及利益自契約價款中扣除。查被上訴人因參與系爭工程之投標,由其實際負責人莊文富支付工程款百分之二十五佣金與他人,為原審認定之事實。則兩造簽訂系爭工程合約,係被上訴人以支付該項佣金為條件所促成,被上訴人將該項佣金,計入契約價格,乃屬常態;且莊文富於台灣花蓮地方法院檢察署九十七年度偵字第一六一一號被訴涉嫌觸犯貪污治罪條例等偵查案中,亦供述:高德安原先有交預算書圖給伊計算,伊認為成本太高,依據成本分析並加入給花蓮市公所(即上訴人)及立委計百分之二十五比例之回扣,重修本件工程之預算書圖,並由高德安送到花蓮市公所,花蓮市公所即按照此修改後的預算書圖辦理招標等語(見一審卷第七四頁背面、第七五頁)。果爾,上訴人抗辯其以被上訴人支付佣金占工程款之比例,算出被上訴人就系爭工程溢價或獲取不當利益為二百四十七萬五千元,得自工程款中扣除云云,是否毫無足取,非無研求之餘地。原審就此未詳加審究,徒以前揭理由,認上訴人上開抗辯為不可採,不無可議。上訴論旨,指摘原判決此部分違背法令,求予廢棄,為有理由。
駁回其他上訴部分:
原審命上訴人給付被上訴人九十八萬元本息部分(即被上訴人請求之三百四十五萬五千元本息,扣除上開廢棄部分之餘額),認事用法均無不合。上訴論旨,指摘原判決此部分違背法令,聲明廢棄,為無理由。

三、標價合理應有之認知

(一)公務之人員依法令從事,當應廉潔自持,謹慎勤勉,並重視榮譽,避免參與不正當之飲宴應酬或涉足不正當之場所,以維護政府之清廉形象。

(二)身為採購人員,當應恪遵採購人員倫理準則之定與要求:採購人員應致力於公平、公開之採購程序,提升採購效率與功能,確保採購品質,並促使採購制度健全發展【第三條】。採購人員應依據法令,本於良知,公正執行職務,不為及不受任何請託或關說【第四條】。採購人員辦理採購應努力發現真實,對機關及廠商之權利均應注意維護。對機關及廠商有利及不利之情形均應仔細查察,務求認事用法允妥,以昭公信【第五條】。因此,受邀參加廠商之活動,若係與其身分、職務顯不相宜,或可疑有特定目的,或涉及利益輸送等不當情形者,即不應前往參與;若屬正常應酬活動中始發現有上述情形者,則應立即離去,避免因礙於情面未採取必要之適當措施,而導致不良後果。

(三)各級採購人員,萬萬不可利用職務關係對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、餽贈、優惠交易或其他不正利益。接受與職務有關廠商之食、宿、交通、娛樂、旅遊、冶遊或其他類似情形之免費或優惠招待。於機關任職期間同時為廠商所僱用。意圖為私人不正利益而高估預算、底價或應付契約價金,或為不當之規劃、設計、招標、審標、決標、履約管理或驗收。

(四)相對的,廠商亦不可為爭取契約約承攬權,以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件,促成採購契約之簽訂,除有採購法第五十九條第二項之適用,機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除。亦可能違反同法第八十七條至九十二條之規定,應負相對之刑責。

參、主管機關類案函示

一、本法第59條第3項規定「將溢價及利益自契約價款中扣除者」,上開「溢價」,係指同條第1項採購契約之價款高於廠商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格之差額;上開「利益」,係指同條第2項廠商以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益;建議就個案實際情形查察後,依上開規定本於權責辦理。。
工程會民國101年1月20日工程企字第10000487350號函

二、政府採購法(下稱採購法)第30條第2項規定:「押標金及保證金應由廠商以現金、金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納,或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單為之」;第32條規定:「機關應於招標文件中規定,得不發還得標廠商所繳納之保證金及其孳息,或擔保者應履行其擔保責任之事由,並敘明該項事由所涉及之違約責任、保證金之抵充範圍及擔保者之擔保責任」;第59條第3項規定:「違反前二項規定者(支付佣金、後謝金等情形),機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除」;第66條第1項規定:「得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時,機關得解除契約、終止契約或沒收保證金,並得要求損害賠償」。另按「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第20條第2項各款所定履約保證金及其孳息得不予發還之情形觀之,除有抵充機關損失或損害之賠償金額者(如第1、3、5、6、9款),尚有懲罰性違約金性質者(如第2、4、5款),其與保險係以損害填補為目的有間。
工程會民國98年12月22日工程企字第09800563540號函

三、政府採購法第59條,廠商不得利用不當方式,促成採購契約之簽訂,及違反時機關之處置規定。
工程會民國97年10月13日工程企字第09700421010號函

四、本契約之適用機關為中央機關及一併委託中央信託局辦理本契約項目採購之地方機關,含其所屬機關及其補助辦理採購之機關。地方機關利用該契約辦理採購,視同適用機關。適用機關應利用本契約,並應依本作業規定辦理採購。地方機關如未利用本契約採購本防疫衛材者,其採購價格依政府採購法第五十九條規定,不得高於本契約之採購價格。
工程會九十二年五月六日工程企字第○九二○○一八五七四○號函

五、本法第五十九條第一項所稱「同樣市場條件」,包括採購標的之交易數量、時間、區域、押標金、保證金、付款、保固及逾期違約金等商業條件,市場供需變化亦得列入考慮。關於本條規定,本會頒訂之「投標廠商聲明書範本」已將之納入,作為投標廠商聲明之事項之一。
工程會八十九年一月五日(八九)工程企字第八八○二二六二七號函

六、本法第五十九條第一項之適用,其情形為「同樣市場條件」,廠商無此情形時,不得以本法第五十九條第一項為由,對其後所有招標之機關主張不予降價。
工程會八十八年六 月二十八日(八八)工程企字第八八O八三三九號函

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作者簡介
鍾昌賜
佛光大學管理碩士
曾任國防部採購稽核小組採購稽核委員兼執行秘書
獲行政院公共工程委員會審核通過之採購法專業人員訓練合格師資,曾受聘在東海大學、文化大學、中華大學、清雲大學、國防 大學、中油公司、台北市公務人員訓練中心擔任政府採購法、採購錯誤態樣、採購實務 等課程之講座
連絡電話: 0937-963-999
mail: doris565@ms16.hinet.net

 

 

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