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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 採購工程 > 採購工程專欄

【政府採購法問題解析】涉及大陸地區廠商、產品及勞務參與政府採購實務解析

文 / 鍾昌賜
【台灣法律網】


壹、引言

政府採購為國家施政計畫之具體執行,因此採購制度之良窳,和政策推動之成敗息息相關,尤其涉及外部因素,更應慎重,政府採購法(下稱採購法)立法宗旨與目的,已明示政府採購除營造公開、透明、公平、競爭、有效率、分層負責而且兼具興利防弊之採購作為,惟涉及到兩岸諸多不確定因素下,亦非採購法可完全規範,自需由主管機關依政府經貿、外交等等政策,依法函告各機關據為辦理。
   
採購專業人員之養成,應是全方位的,採購人員不應畫地自限,對於採購法之瞭解,不僅應熟悉發包階段程序而已,對於採購前段規格之訂定及後段之履約管理等涉及業務單位之事務亦應有全盤的了解,並基於協助之立場,讓採購案順利進行至廠商完成履約驗收或保固期滿。因此,涉及旨揭議題之採購問題及規範,各級採購人員或廠商均應重視,避免有違反情事,遭受罰款、契約解除及行政責任。

貳、議題
一、採購法令涉及有大陸地區條文規定?
二、主管機關類案函示與限制?
三、法院判決案例研析?}

參、解析說明

一、採購法令涉及有大陸地區條文規定
(一)外國廠商參與非條約協定採購處理辦法(民國101年08月14日 修正)
第7-1條
大陸地區廠商參與各機關採購,準用外國廠商之規定。

(二)技師法施行細則 (民國101年11月14日修正)
第 4 條
依採購法第八條第三項請發執業執照,應填具申請書一份,並檢附下列文件及執照費,向中央主管機關提出申請:
一、技師證書及其影本一份。
二、服務年資證明文件及其影本一份。
三、本人最近半年內二吋正面半身照片一式二張。
四、依採購法第七條第一項第一款方式執業者,檢附事務所得作為辦公室使用之證明文件;依採購法第七條第一項第二款或第三款方式執業者,檢附工程技術顧問公司或營利事業或機構之登記證明文件影本及受聘證明文件各一份。
前項第二款之服務年資證明文件,應載明為專任,並詳載參與案件起迄時間及具體事實。其屬國內服務年資者,並應檢附與所列服務期間相符之勞工保險紀錄影本一份;非屬依法令規定應參加勞工保險者,應檢附全民健康保險紀錄。
第一項第二款之服務年資證明文件係在國外製作者,應經我國駐外使領館、代表處、辦事處或其他外交部授權機構(以下簡稱駐外館處)驗證;在大陸地區或香港、澳門製作者,應經行政院設立或指定機構或委託之民間團體驗證。
前項服務年資證明文件為外文者,應檢附經駐外館處驗證或國內公證人認證之中文譯本。
第二條第二項之規定,於第一項申請準用之。

二、主管機關類案函示與限制

(一)機關辦理與資訊或通訊安全有關之採購,如涉及國家安全,請謹慎訂定採購標的之產地及投標廠商資格,以免造成國家安全情資外洩情事【工程企字第09900292950號函】。

(二)查「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」第2條規定:「本條例用詞,定義如下:一、臺灣地區:指臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區。二、大陸地區:指臺灣地區以外之中華民國領土。…」。「大陸地區人民來臺投資許可辦法」第3條載明:「本辦法所稱投資人,指大陸地區人民、法人、團體、其他機構或其於第三地區投資之公司,依本辦法規定在臺灣地區從事投資行為者(第1項)。前項所稱第三地區投資之公司,指大陸地區人民、法人、團體或其他機構投資第三地區之公司,且有下列情形之一者:一、直接或間接持有該第三地區公司股份或出資總額逾百分之三十。二、對該第三地區公司具有控制能力(第2項)。…」;同辦法第5條載明:「投資人持有所投資事業之股份或出資額,合計超過該事業之股份總數或資本總額三分之一以上者,稱為陸資投資事業,該陸資投資事業之轉投資,應適用本辦法之規定。」【工程企字第10100346580號函】。

(三)爾後各機關辦理涉及陸資企業參與之採購,依我國締結之條約或協定、採購法及其他相關法令處理。
1.按採購法第8條規定:「採購法所稱廠商,指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」採購法第17條第1項規定:「外國廠商參與各機關採購,應依我國締結之條約或協定之規定辦理。」;另依同條第2項授權訂定之「外國廠商參與非條約協定採購處理辦法」(下稱本辦法)第3條規定:「本辦法所稱外國廠商,指未取得我國國籍之自然人或非依我國法律設立登記之法人、機構或團體。」;本辦法第4條第2項規定:「我國廠商所供應財物或勞務之原產地非屬我國者,視同外國廠商。」;本辦法第5條規定:「機關辦理非條約協定採購,得視實際需要於招標文件中規定允許外國廠商參與。」【工程企字第10100114530號函】;本辦法第7條之1規定:『大陸地區廠商參與各機關採購,準用外國廠商之規定。』【工程企字第10100346580號函】。
2.依前揭規定,廠商非屬自然人者,則所稱陸資廠商,區分如下:
(1)大陸地區廠商:指依大陸地區法律設立登記之公司、合夥或獨資之工商行號、法人、機構或團體。
(2)第三地區含陸資成分廠商:非依兩岸之法律設立登記而含陸資之廠商,且符合大陸地區人民來臺投資許可辦法第3條第2項規定之陸資投資公司,即大陸地區人民、法人、團體、其他機構直接或間接持有該第三地區公司股份或出資總額逾百分之三十或對該第三地區公司具有控制能力。
(3)在臺陸資廠商:依我國法律設立登記之公司或事業,且屬大陸地區人民來臺投資許可辦法第5條規定之陸資投資事業。
3.我國已於98年7月15日加入世界貿易組織(WTO)政府採購協定(GPA),依GPA第23條第1項規定:「本協定內之任何規定不得解釋為禁止任何締約國,為保護其基本安全利益,而對採購武器、彈藥或戰爭物資,或對國家安全或國防目的所不可或缺之採購,採取任何其認為必要之行動或不公開任何資料」,對於適用GPA之採購,機關如認定符合上開情形者,得排除GPA之適用;否則,應依GPA規定,開放GPA會員之廠商、產品及勞務參與。非適用GPA之採購,機關得依本辦法第4條及第5條規定,於招標文件載明是否允許外國廠商(含大陸地區廠商及外國陸資廠商)或其產品或勞務參與。
4.前揭大陸地區廠商、第三地區含陸資成分廠商及在臺陸資廠商參與各機關採購之處理原則如下:
(1)大陸地區廠商:因中國大陸尚未加入世界貿易組織(WTO)政府採購協定(GPA),且兩岸尚未簽署相互開放政府採購市場之條約協定,無論是否適用GPA之採購,均可於招標文件規定不允許大陸地區廠商或其產品或勞務參與。
(2)第三地區含陸資成分廠商:適用GPA之採購,如個案採購涉及國家安全,機關得依GPA第23條規定排除GPA之適用;非適用GPA之採購,無須特別理由,即可於招標文件規定不允許第三地區含陸資成分之廠商參與。
(3)在臺陸資廠商:個案倘以公告方式辦理者,不得限制在臺陸資廠商參與;有國家安全疑慮者,軍事機關得依採購法第104條規定辦理;一般機關得依採購法第22條或第23條規定採不公告方式(限制性招標)選擇合適之廠商辦理。
5.涉及大陸地區廠商、產品及勞務參與之採購,併請注意工程會相關釋例如下:
(1)工程會97年1月25日工程企字第09700041660號函請機關注意,如允許得標廠商派遣大陸地區人民來台提供售後服務、技術指導等履約事項,應於契約訂定相關驗收及作業規範。
(2)工程會99年3月16日工程企字第09900101270號函關於涉及大陸地區廠商、產品及勞務參與之處理原則。(該函說明六,依陸委會101年3月30日陸經字第10103001342號函示,自101年3月30日起停止適用。)
(3)工程會99年7月20日工程企字第09900292950號函請各機關注意,辦理與資訊及通訊安全有關之採購,謹慎訂定採購標的產地及投標廠商資格,以免造成國家安全情資外洩情事。

三、法院判決案例研析
藉由最高行政法院、高等行政法院判決案例,了解涉及採購法有關『條約協定』效力之主張,及法律見解,以避免犯下相同之錯誤,造成人力、財力、或者是物力之損失,案例分析如后:

(一)某機關辦理「固定式空運貨櫃檢查儀」採購案
【事由】:緣原告參與被告內政部警政署航空警察局(以下簡稱航警局)委託被告中央信託局股份有限公司(以下簡稱中央信託局)所辦理「固定式空運貨櫃檢查儀」採購案,原告認該採購案之採購來源地區,限制中國大陸廠商參與投標,顯有限制競爭,剝奪其參與競標之機會,爰向被告中央信託局提出異議。原告對異議處理結果不服,提起申訴,遭審議判斷駁回,遂提起本件行政訴訟。

(1)臺北高等行政法院判決(九十二年度訴字第二八○六號)
【判決主文】
原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
【判決要旨】
按憲法第七條及行政程序法第六條之平等原則固應拘束行政機關之各種行政行為,惟該原則並非指絕對、機械之形式上平等,而係保障人民在法律上地位之實質平等,行政機關基於憲法之價值體系、立法目的或政策考量,自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待。是以機關辦理採購,如有正當理由,亦得為差別之對待,此觀政府採購法第六條規定之反面解釋自明。又政府採購法第十七條第一項規定「外國廠商參與各機關採購,應依我國締結之條約或協定之規定辦理」,經查我國目前尚未簽署「世界貿易組織政府採購協定(GPA)」,且中國大陸亦非該協定之會員國,此為兩造所不爭,並有內政部警政署○○○專員詢問經濟部國貿局,該採購案是否可排除中國大陸廠商競標?國貿局由◎◎◎專員於九十二年二月四日電子郵件覆文附卷可資參佐;我國與大陸目前既尚無任何政府採購之協定或條約,自無所謂應依「‥‥締結之條約或協定之規定辦理」之餘地。而依政府採購法第十七條第二項規定:「前項以外情形,外國廠商參與各機關
採購之處理辦法,由主管機關定之。」兩造對於我國與大陸既無政府採購之相關協定,即應適用同法第十七條第二項規定辦理之情,亦不爭執。茲依外國廠商參與非條約協定採購處理辦法(依政府採購法第十七條第二項規定訂定)第五條規定「機關辦理非條約協定採購,得視實際需要於招標文件中規定允許外國廠商參與。」準此,所謂得視實際需要於招標文件中規定「允許」外國廠商參與,自係指辦理採購之政府機關,得斟酌實際需要情形,決定是否允許外國廠商參與。茲本件被告航警局委託中央信託局採購「固定式空運貨櫃檢查儀」,其用途在於中正國際機場查緝違禁走私等物品、加速貨櫃通關,業據被告陳明並有本案相關招標文件附原處分文書卷可稽。被告考量目前臺灣地區走私之毒品、槍械來源以大陸地區最為大宗,倘若採用大陸製之儀器設備,有可能大陸軍火商或毒品藥頭會用各種辦法規避該設備之檢驗,導致無法順利查緝毒品及槍械,有危害國家安全之虞;及目前兩岸政策仍不明確、穩定,兩岸關係時緊時緩,該機器日後之維修及售後服務等是否會造成困難等因素,乃決定於招標文件來源地區規定「世界各國,中國大陸除外」,被告航警局此項考量,乃斟酌國家安全與維修服務等實際需要情形而為決定,並未違背平等原則,亦無不當聯結或違法裁量情事,自應予尊重。又本件係屬政府採購事件,被告依上揭政府採購相關法令,經考量上述實際因素後,排除大陸地區之產品,此與原告所代理產品是否屬經濟部公告開放之大陸進口貨品無涉;綜上以觀,原告主張被告以來源地區世界各國,中國大陸除外方式,允許其他國家之貨品參與投標,而不許大陸之貨品參與,認違反WTO無歧視之貿易規範準則及我國入世之承諾、違反政府採購法第六條、第二十六條規定;違反經濟部公告開放本件大陸貨品進口法令;違反依法行政、禁止恣意之行政法則云云,容非可採。
綜上所述,原告起訴論旨,並非可採。原處分認事用法,並無違誤,原告起訴請求確認原處分違法,為無理由,應予駁回。

(2)最高行政法院判決(94年度判字第01881號)
上列當事人間因政府採購法事件,上訴人不服中華民國93年6月17日臺北高等行政法院92年度訴字第2806號判決,提起上訴。關於無理由部分,本院判決如下:
【判決主文】
上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
【判決要旨】
本院按:政府採購法(下稱採購法)第17條第1項規定「外國廠商參與各機關採購,應依我國締結之條約或協定之規定辦理」。依據原審調查得知經濟部國貿局之意見「我國目前並未簽署WTO政府採購協定(GPA),且中國大陸並非GPA簽署國」。我國與大陸目前既尚無任何政府採購之協定或條約,本案自無應依「我國締結之條約或協定之規定辦理」之餘地。然依採購法第17條第2項規定「前項以外情形,外國廠商參與各機關採購之處理辦法,由主管機關定之」。而依「外國廠商參與非條約協定採購處理辦法」第5條規定「機關辦理非條約協定採購得視實際需要於招標文件中規定允許外國廠商參與」。所謂「得視實際需要於招標文件中規定允許外國廠商參與」,自係指辦理採購之政府機關,得斟酌實際需要情形,決定是否允許外國廠商參與採購。本案被上訴人委託中央信託局採購「固定式空運貨櫃檢查儀」,其用途在於中正國際機場查緝違禁走私等物品、加速貨櫃通關,被上訴人考量目前臺灣地區走私之毒品槍械來源以大陸地區為最大宗,倘若採用大陸製之儀器設備,有危害國家社會安全之虞;又因考量本件採購標的之操作人員均為現職之員警,受現行法令之限制無法至中國大陸原廠接受各項訓練,若於臺灣地區實施訓練需俟儀器設置完成後始得為之,將影響儀器之啟用期程。且本案儀器涉及國家安全,又若兩岸關係有政策性變化,使儀器零組件無法正常供應,將導致該儀器之運作受限制,被上訴人乃決定於招標文件來源地區規定「世界各國,中國大陸除外」,故中央信託局依被上訴人之意見於招標文件排除大陸地區,應無不法。從而,採購法第6條第1項雖規定:「機關辦理採購,對於廠商不得為無正當理由之差別待遇」,由上開說明禁止大陸廠商或產品服務參標,為有正當理由,而可採差別待遇。從而,上訴人指摘原審判決以我國與大陸地區未簽署GPA,即引用採購法第17條第2項及非條約採購處理辦法第5條規定,准許部分外國廠商參與,卻不准大陸廠商或產品服務參與,適用法律為違法云云,無非主觀法律見解,尚難據此認定原審判決不備理由之違背法令。次按行政行為,非有正當理由,不得為差別待遇,行政程序法第6條定有明文,此為行政法上之平等原則,亦係憲法第7條規定保障人民平等權之具體要求。平等原則之基本要件,在要求行政行為對本質相同之事物,應為相同之處理,對於本質不同之事物,亦須為不同處理;惟為防平等原則之濫用,對事物本質是否相同,應依客觀標準認定之,為本院一向之見解。換言之,按憲法第7條及行政程序法第6條之平等原則固應拘束行政機關之各種行政行為,惟該原則並非指絕對、機械之形式上平等,而係保障人民在法律上地位之實質平等,行政機關基於憲法之價值體系、立法目的或政策考量,自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待。是以機關辦理採購,如有正當理由,亦得為差別之對待。本件被上訴人委託中央信託局採購「固定式空運貨櫃檢查儀」,以其用途在於中正國際機場查緝違禁走私等物品、加速貨櫃通關,已如前述,採購系爭檢查儀涉及海關安全,與國內進口商進口該類檢查儀之保安層級要求有別,縱上訴人依照兩岸貿易許可辦法第8條規定,檢具相關證據,提送經濟部報請行政院核定後准予進口系爭檢查儀,亦非被上訴人不得因此限制其參與本件投標。況依兩岸目前尚處於敵對之緊張狀態,為國人共識,被上訴人基於安全理由,將中國大陸與其他外國廠商作不同處理方式,尚無違禁止恣意之行政法則,及採購法第6 條第1項:「機關辦理採購,對廠商不得為無正當理由之差別待遇」之規定。綜上所述,上訴人起訴確認被上訴人限制中國大陸廠商參與投標為違法,為無理由,原審判決予以駁回,核無違誤。上訴人聲明廢棄,為無理由,應予駁回。

(二)小結

採購法第十七條第一項規定「外國廠商參與各機關採購,應依我國締結之條約或協定之規定辦理」,我國雖於98年7月15日簽署「世界貿易組織政府採購協定(GPA)」,且中國大陸亦非該協定之會員國,復依「外國廠商參與非條約協定採購處理辦法」第七條之一「大陸地區廠商參與各機關採購,準用外國廠商之規定。」;再依同辦法第五條「機關辦理非條約協定採購,得視實際需要於招標文件中規定允許外國廠商參與。」因此,拒絶具大陸地區廠商身份之廠商投標,自無違反法令之疑。至於企業多元化下,有關在台陸資廠商參標之規定,仍須依主管機關函示及法令規定辦理。

如未來中國大陸正式簽署簽署GPA,政府機關辦理採購涉有開放清單之品項及符合特別提款權額度者,除有「安全除外事項」外自難排除。

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作者簡介
鍾昌賜
佛光大學管理碩士
曾任國防部採購稽核小組採購稽核委員兼執行秘書
獲行政院公共工程委員會審核通過之採購法專業人員訓練合格師資,曾受聘在東海大學、文化大學、中華大學、清雲大學、國防 大學、中油公司、台北市公務人員訓練中心擔任政府採購法、採購錯誤態樣、採購實務 等課程之講座
連絡電話: 0937-963-999
mail: doris565@ms16.hinet.net

 

 

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