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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 採購工程 > 採購工程專欄

【政府採購法問題解析】政府採購轉包違失行為實務解析

文 / 鍾昌賜
【台灣法律網】


壹、引言

政府採購法(下稱採購法)依其屬性區分有工程、財物、勞務之採購行為,採購作業除應營造公開、透明、公平、競爭、有效率之採購作為外,契約規範仍應週延及符合法令,對於得標廠商設限有「事必親躬」條款則應訂明,如採購法第65條:得標廠商應自行履行工程、勞務契約,不得轉包【第1項】。前項所稱轉包,指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分,由其他廠商代為履行【第2項】。廠商履行財物契約,其需經一定履約過程,非以現成財物供應者,準用前二項規定【第3項】,均應妥適運用。

上開條文旨在防範得標廠商不自行履行契約之轉包行為,特別是工程、勞務採購得標後轉由他人承作,坐收轉包權利金,甚至層層轉包,俗稱1隻牛撥好幾層皮之不公平態樣。財物契約準用禁止轉包之規定,係因現成財物買賣常非由出賣者自行製造,基於商業分工,很難避免轉售行為,故而訂有準用規定。

承上,揆諸廠商違反契約規定轉包違失案例,違失導因部分係機關未依採購法施行細則第87條訂明,該契約之主要項目,致使廠商有機關可乘或衍生認知之差異,或因廠商間涉有採購法第87條之情形,衍生爭議或法律訴訟,此等情形均非屬機關人員所樂見。因此,轉包違失責任實值注視。

貳、議題
一、採購法涉及『分包』法令條文?
二、法院判決案例研析。
三、主管機關類案函示。

參、解析說明

一、採購法涉及『分包』法令條文?

(一)政府採購法 ( 民國 100 年 01 月 26 日 修正 )
1.第 65 條    (得標廠商不得轉包工程或契約)
得標廠商應自行履行工程、勞務契約,不得轉包。
前項所稱轉包,指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分,由其他廠商代為履行。
廠商履行財物契約,其需經一定履約過程,非以現成財物供應者,準用前二項規定。   
2.第 66 條(違反不得轉包規定之處理)
得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時,機關得解除契約、終止契約或沒收保證金,並得要求損害賠償。
前項轉包廠商與得標廠商對機關負連帶履行及賠償責任。再轉包者,亦同。   
3.第 67 條(得標廠商得將採購分包)
得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱分包者,謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。
分包契約報備於採購機關,並經得標廠商就分包部分設定權利質權予分包廠商者,民法第五百十三條之抵押權及第八百十六條因添附而生之請求權,及於得標廠商對於機關之價金或報酬請求權。前項情形,分包廠商就其分包部分,與得標廠商連帶負瑕疵擔保責任。   
4.第 87 條(強迫投標廠商違反本意之處罰)第1項
意圖使廠商不為投標、違反其本意投標,或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包,而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
5.第101 條(應通知廠商並刊登公報之廠商違法情形)
機關辦理採購,發現廠商有下列情形之一,應將其事實及理由通知廠商,並附記如未提出異議者,將刊登政府採購公報:
一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。
二、借用或冒用他人名義或證件,或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。
三、擅自減省工料情節重大者。
四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。
五、受停業處分期間仍參加投標者。
六、犯第八十七條至第九十二條之罪,經第一審為有罪判決者。
七、得標後無正當理由而不訂約者。
八、查驗或驗收不合格,情節重大者。
九、驗收後不履行保固責任者。
十、因可歸責於廠商之事由,致延誤履約期限,情節重大者。
十一、違反第六十五條之規定轉包者。
十二、因可歸責於廠商之事由,致解除或終止契約者。
十三、破產程序中之廠商。
十四、歧視婦女、原住民或弱勢團體人士,情節重大者。
廠商之履約連帶保證廠商經機關通知履行連帶保證責任者,適用前項之規定。

(二)押標金保證金暨其他擔保作業辦法(民國102年08月15日修正)
第20條:履約保證金及其孳息得不予發還之情形,由機關視案件性質及實際需要,於招標文件中訂明。
機關得於招標文件中規定,廠商所繳納之履約保證金 (含其孳息,本項以下同) ,得部分或全部不發還之情形如下:
一、有本法第五十條第一項第三款至第五款、第七款情形之一,依同條第二項前段得追償損失者,與追償金額相等之保證金。
二、違反本法第六十五條規定轉包者,全部保證金。
三、擅自減省工料,其減省工料及所造成損失之金額,自待付契約價金扣抵仍有不足者,與該不足金額相等之保證金。
四、因可歸責於廠商之事由,致部分終止或解除契約者,依該部分所占契約金額比率計算之保證金;全部終止或解除契約者,全部保證金。
五、查驗或驗收不合格,且未於通知期限內依規定辦理,其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額,自待付契約價金扣抵仍有不足者,與該不足金額相等之保證金。
六、未依契約規定期限或機關同意之延長期限履行契約之一部或全部,其逾期違約金之金額,自待付契約價金扣抵仍有不足者,與該不足金額相等之保證金。
七、須返還已支領之契約價金而未返還者,與未返還金額相等之保證金。
八、未依契約規定延長保證金之有效期者,其應延長之保證金。
九、其他因可歸責於廠商之事由,致機關遭受損害,其應由廠商賠償而未賠償者,與應賠償金額相等之保證金。
前項不予發還之履約保證金,於依契約規定分次發還之情形,得為尚未發還者;不予發還之孳息,為不予發還之履約保證金於繳納後所生者。
同一契約有第二項二款以上情形者,應分別適用之。但其合計金額逾履約保證金總金額者,以總金額為限。

(三)行政院公共工程委員會委託專案研究作業要點(民國97年10月15日修正 )第5點第4款
專案研究計畫辦理公開評選(審查)公告,應依採購法規定於招標文件載明下列事項:
1.研究之項目、工作範圍、應徵廠商資格及應檢附之文件、評選項目、評選標準、評選方式、智慧財產權之歸屬、與評選(審查)優勝廠商議價、決標原則及期中、期末報告之審查標準。
2.廠商得請求釋疑之期限。
3.廠商依採購法第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之規定。
4.不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商之情形。
5.廠商履行契約違反不得轉包規定,得解除契約或終止契約,並得要求損害賠償。

(四)公共工程監造制度改進推動方案(民國91年12月20日發布/函頒) 第五之二
工程監造契約應訂明下列有關監造責任:
1.各機關除應於委託工程監造契約內,明訂有關監造應辦事項外,並應訂明政府採購法第六十五條不得轉包之規定,及政府採購法第一百零一條規定將不良廠商刊登於政府採購公報之情形。
2.各機關應視個別工程需要,於委託工程監造契約中,訂定監造廠商協助工程驗收之範圍及應負責任(包括驗收程序)。
3.民間機構辦理工程監造應負下列責任:
(1)民事責任:
A.有監造不實或管理不善,致機關遭受損害情事者,依政府採購法第六十三條及契約規定,追究其監造不實或管理不善之責任。
B.得標廠商有將原契約中應自行履行之全部或其主要部分,由其他廠商代為履行(轉包)之情事者,依政府採購法第六十六條,機關得解除契約、終止契約或沒收保證金,並得要求損害賠償;該轉包廠商與得標廠尚對機關負連帶履行及賠償責任。
C.有建築法第六十條第二款規定,承造人未按核准圖說施工,雖監造人認為合格,但經直轄市、縣(市)(局)主管建築機關勘驗不合規定,必須修改、拆除、重建或補強情事者,由承造人負賠償責任,承造人之專任工程人員及監造人負連帶責任。
D.有履約遲延情事者,依委託契約處罰逾期違約金或終止、解除契約。
E.有技術服務(工程監造)成果不符契約規定情事者,依政府採購法第七十二條規定通知廠商限期改善、重作、減價收受。
F.監造單位所派監工人員未能有效達成品質要求時,機關得依契約與品管要點第十點規定,隨時撤換之。
(2)政府採購法責任:有政府採購法第一百零一條規定情事並經機關將其事實及理由通知廠商者,依同法第一百零一條至第一百零三條規定,將該廠商刊登政府採購公報列為不良廠商。
(3)業務法規責任:有違反建築師法第四條及第十八條、技師法第三條、第十九條、第三十九條及第四十五條、技術顧問機構管理辦法第十條、公共工程專業技師簽證規則第十五條等相關業務法規之規定者,應函送各法規主管機關處理。
(4)刑事責任:有違反刑法第一百二十二條、第一百九十三條、第二百十四條、第二百十五條及第三百四十二條、貪污治罪條例第十一條行賄罪、政府採購法第八十七條及第八十八條、技師法第四十五條等規定者,應移送司法機關處理。

(五)公共工程履約權責劃分及管理應注意事項 (民國 91年12月11日發布/函頒 )
第4點第1款第2目  規劃、設計、監造或專案管理廠商履約如有缺失,應視下列情節追究其責任:
民事責任:
得標廠商有將原契約中應自行履行之全部或其主要部分,由其他廠商代為履行 (轉包) 之情事者,依採購法第六十六條,機關得解除契約、終止契約或沒收保證金,並得要求損害賠償;該轉包廠商與得標廠商對機關負連帶履行及賠償責任。
第5點第1款第1目  施工廠商履約如有缺失,應視下列情節追究其責任:
民事責任:
得標廠商有將原契約中應自行履行之全部或其主要部分,由其他廠商代為履行 (轉包) 之情事者,依採購法第六十六條,機關得解除契約、終止契約或沒收保證金,並得要求損害賠償;該轉包廠商與得標廠商對機關負連帶履行及賠償責任。

二、法院判決案例研析

藉由最高行政法院、高等行政法院、或各級法院之刑(民)事判決案例,了解涉及採購法有關『轉包』效力之主張,及法律見解,以避免犯下相同之錯誤,造成人力、財力、或者是物力之損失,案例分析如后:

(一)某機關辦理「北投及士林區用戶排水設備工程(96年度士東國小及中山北路六段附近地區)A 標雇工協辦工程(臺北)96-8-4」採購案
【原告】○○○工程有限公司
【被告】行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民技術勞務中心
【事由】臺北市政府工務局衛生下水道工程處(下稱「業主」)將「北投及士林區用戶排水設備工程(96年度士東國小及中山北路六段附近地區)A 標雇工協辦工程(臺北)96-8-4」(下稱「系爭工程」)發包予被告承攬,被告再將系爭工程轉包予訴外人◎◎工程有限公司(下稱「◎◎公司」),並於民國96年10月8 日簽訂承攬契約(下稱「系爭契約」),且由原告擔任連帶保證廠商。嗣後因◎◎公司履約進度延誤已達18.35%,遭被告於97年12月1 日以臺北永春郵局第480 號存證信函(下稱「第480 號存證信函」)通知◎◎公司自同年月3 日起解除契約,並於同日以臺北永春郵局第478 號存證信函(下稱「第478 號存證信函」)通知原告於97年12月3日前自行與◎◎公司清算工地,並進場施作系爭工程。惟原告接續履約後,被告又以原告自98年9 月1 日起未進場施工,又未提送25%用戶接管清冊部分佐證照片、用戶接管卡施工照片及50%用戶接管卡清冊等履約文件,致其無法順利完成估驗計價等事由,於98年9 月18日以臺北永春郵局第914號存證信函(下稱「第914 號存證信函」)通知原告自98年9 月16日起解除契約。被告嗣後又以98年12月15日北勞技一字第09800061 46 號函(下稱「原處分」)通知原告擬依政府採購法第101 條第1 項第12款規定將其刊登政府採購公報,原告不服,於99年1 月5 日向被告提出異議,被告於99年1 月12日以北勞技一字第0990000053號函復原告異議處理之結果(下稱「異議處理結果」),仍維持原決定,原告不服,提出申訴,經行政公共工程委員會(下稱「工程會」)以訴0000000 號申訴審議判斷書駁回,遂提起本件行政訴訟。

(1)臺北高等行政法院判決(99年度訴字第2204號)
【判決主文】
申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
【判決要旨】
原告是否有政府採購法第101 條第1 項第12款之事由?按政府採購法第101 條第1 項第12款、第2 項固規定:「機關辦理採購,發現廠商有下列情形之一,應將其事實及理由通知廠商,並附記如未提出異議者,將刊登政府採購公報:……一二、因可歸責於廠商之事由,致解除或終止契約者。」、「廠商之履約連帶保證廠商經機關通知履行連帶保證責任者,適用前項之規定。」惟按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」、「行政行為,應以誠實信用之方法為之……。」分別為行政程序法第4 條、第8 條前段所明定。此即行政法上之「誠實信用原則」。而在誠實信用原則之要求下,行政權力之行使,主觀上應善意,客觀上應衡平,不虛假詭詐,尤要注意下述幾點原則:(1)摒棄個人之情緒好惡。(2)不強人所難。(3)不出爾反爾。(4)權力應經常地行使。本件原告雖承受非訂約當時所得預期之契約風險,以及契約預定風險以外之不利益,惟接手後積極配合被告趕工,並趕上◎◎公司落後之工程進度,卻因可歸責於被告之事由,致其施工近9 個月仍未領取工程款高達1,3 90萬7,973 元,自難以期待原告於領取工程款遙遙無期之情況下,能不計報酬及勞力、時間、工料之損失繼續施工,終至98年8 月底因資金無以為繼,始行使同時履行抗辯權而停工,是縱有被告所稱於98年8 月27日業主辦理回填查證時不依主驗官指定地點挖掘、另訂98年9 月1 、2 日回填查證亦不配合複驗、未依預定進度網狀圖自98年9 月1 日展開4 個工作面、25% 用戶接管清冊缺佐證資料、第18次估驗計價缺用戶接管卡施工照片、50% 用戶接管卡清冊未提送等情形,亦不符合系爭契約第14條第9 款前段所定之解約條件,被告以上開事由通知原告解除契約,再以變通條款向業主計價請款,違反誠信原則,均如前述,則原告自亦不該當政府採購法第101 條第1 項第12款之要件,是被告以原告因可歸責於己之事由致解除契約為由,而依政府採購法第101 條第1 項第12款、第2 項對原告作成原處分,其公權力之行使,顯係強人所難且有失衡平,並以損害原告利益為主要目的,實有違公平正義之要求,而不符行政法上之誠實信用原則。
綜上所述,被告依政府採購法第101 條第1 項第12款、第2項之規定,對原告作成原處分,核屬違法。異議處理結果及申訴審議判斷未予糾正,亦有違誤。原告訴請撤銷,均無不合,應予准許。

最高行政法院判決(101年度判字第799號)
【上 訴 人】行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民技術勞務中心
【被上訴人】○○○工程有限公司
上列當事人間政府採購法事件,上訴人對於中華民國100年5月19日臺北高等行政法院99年度訴字第2204號判決,提起上訴,本院判決如下:
【判決主文】
上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
【判決要旨】
…機關學校辦理公共工程招標,應依工程特性,視需要在招標文件中依政府採購法第六十五條及政府採購法施行細則第八十七條之規定,載明得標廠商應自行履約之部分,該等部分得標廠商不得轉包。」第3點規定:「(第1項)得標廠商得依招標文件規定,將無須自行履行部分,分包予具履約能力之廠商施作,並訂定分包契約。(第2項)前項分包,指非轉包而將工程契約之部分由其他廠商代為履行。(第3項)機關得視需要於招標文件中訂明,得標廠商如將專業部分或達一定數量或金額之部分,分包予具履約能力之廠商施作,其分包部分應於施作前設定權利質權予分包廠商,並將分包契約向機關報備;得標廠商自行將依招標文件規定無須自行履約部分分包,並將分包部分設定權利質權予分包廠商者,亦應將其分包契約向機關報備。(第4項)前項分包契約之內容應載明下列事項:...。(第5項)得標廠商對於分包廠商履行之部分應負完全責任;分包廠商就其分包部分與得標廠商連帶負瑕疵擔保及保固責任。」第4點、第8點規定:「機關依前點第三項收受得標廠商之分包契約後,應審查是否符合招標文件及前點第四項之規定,如有不符,應函請得標廠商修正後再報機關備查。」「分包廠商如施工草率品質不良、材料窳劣經更換仍不合規定者,機關得隨時要求得標廠商撤換分包廠商,並再依第三點之規定辦理。」綜觀上開工程採購契約全文,與一般廠商標得機關工程所訂定之契約條款並無二致,益見上訴人確係以投標廠商(機構)之資格,而與一般廠商參加業主系爭工程之招標無異;且上訴人標得系爭工程後除應自行履行工程不得轉包外,如欲將之分包予其他廠商,仍應受前揭臺北市政府公共工程廠商分包管理要點規定之拘束。另依上訴人與訴外人◎◎公司訂立之系爭承攬契約(契約總價新臺幣5,805萬4,160元)其中第12條第2款、第3款規定:「乙方應於簽訂合約時,提供同業廠商二家為履約保證人,負連帶保證責任,該等保證人的累計資本額應不低於乙方。」「倘乙方不能履行合約規定,造成終止合約或解除合約而發生之一切義務,連帶保證人均應連帶無條件負起賠償甲方全部損失之責任,並願拋棄先訴抗辯權。」第7款規定:「乙方如無法履行本合約規定之責任義務或違約、或不能完工時,經甲方通知仍未能於期限內全部改善,甲方得主動通知乙方終止合約,或通知連帶保證人由其接辦時起,乙方除自動無異議放棄對本合約應得之權利外,其尚未領取工程估驗款、保留款、履約保證金及保證人代辦本合約未完成工程之工程款、債權債務及各項扣罰款,均即轉讓予接辦保證人承受之。」可知上訴人於◎◎公司無法履行系爭合約規定之責任義務或違約、或不能完工時,經上訴人通知仍未能於期限內全部改善,上訴人得選擇「主動通知乙方(◎◎公司)『終止合約』」,或「通知連帶保證人(即被上訴人與訴外人※※※科技有限公司)『接辦』」◎◎公司尚未完成之工程,惟上訴人並未行使上開權利,而係以「解除契約」之方式,對系爭契約之主債務人◎◎公司解除系爭契約,則系爭契約業因上訴人行使契約解除權溯及訂約時失其效力,與自始未訂約同,依保證契約之從屬性,主契約既經解除而消滅,保證契約亦同時消滅。揆諸前揭規定及說明,上訴人以「得標廠商之資格」,援引業經解除而溯及訂約時失其效力之系爭契約相關條款,適用政府採購法第101條第2項、第1項第12款「因可歸責於廠商之事由,致解除契約者」規定,以系爭函(原處分)通知對於該契約之連帶保證人之一即被上訴人將刊登政府採購公報,即有未合,異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持,均有違誤;原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果,認申訴審議判斷、異議處理結果及原處分皆有違誤,予以撤銷,所持之理由雖有不同,然其結果並無不合,仍應予以維持。上訴意旨所指各節,均難謂可採,其上訴為無理由,應予駁回。

(二)某機關辦理「嘉義市○○○號道路工程」採購案
【原告】◎◎營造有限公司
【被告】嘉義市政府
【事由】被告以原告於九十年二月五日與訴外人○○營造有限公司簽訂系爭轉包契約,且轉包契約價金高達八千七百八十七萬元,因認原告該當政府採購法第六十五條轉包之要件,違反行為時政府採購法第一百零一條第十款之規定(該規定已於九十一年二月六日修正為同條第一項第十一款),而以九十年十月三十日九十府工土字第九二八七六號函將上開事實及理由通知原告,並附記如未提出異議者,將刊登政府採購公報。當事人間因採購事件,原告不服行政院公共工程委員會中華民國九十一年六月十一日訴九一0六0號申訴審議判斷,提起行政訴訟。

(1)高雄高等行政法院裁定(九十一年度訴字第六九0號)
【判決主文】
原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
【判決要旨】
揆諸首揭說明,兩造間訂約後之履約爭議即屬私權爭議範疇,而被告前開函文之通知,即屬私法上之事實行為,此參最高行政法院九十一年度裁字第二三八號裁定亦同認斯旨。從而,因該私法上事實行為所生之權利爭執,尚不得循行政爭訟程序謀求救濟,要無疑義。至於繼之而來的停權效果,乃因被告將原告名稱及相關情形刊登政府公報後,發生同法第一百零三條第一項第二款規定於刊登期間(一年)內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之法律效果,自難遽認該異議處理結果即係被告就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施,換言之,本件亦無撤銷訴訟之行政處分存在。雖行政院公共工程委員會就原告之申訴所作成之審議判斷書有「本審議判斷視同訴願決定,申訴廠商得於本審議判斷書送達之次日起二個月內向高雄高等行政法院提起行政訴訟」等語之教示,然查,本件審議判斷所審議之被告九十一年一月三十一日所為之異議處理結果,其用意既在確認原告有無行為時政府採購法第一百零一條第十款情形,而非認其為具有法效性之行政處分,自不得因上述審議判斷書之教示,遽認該函為行政處分,而得提起行政訴訟。職是之故,本件兩造間因採購契約履約問題所生之爭議,並非公法事件,行政法院對之即無審判權限,抑且本件並無存在撤銷訴訟之行政處分,從而,原告起訴請求撤銷被告九十一年一月三十一日以府工土字第0九一00一0三三二號函所通知之異議處理結果及行政院公共工程委員會九十一年六月十一日訴九一0六0號申訴審議判斷,即難謂合法,應予駁回。

(2)最高行政法院裁定(九十三年度裁字第八三九號)
【抗告人】◎◎營造有限公司
右抗告人因與相對人嘉義市政府間採購事件,對於中華民國九十二年三月二十八日高雄高等行政法院九十一年度訴字第六九○號裁定提起抗告,本院裁定如左︰
【判決主文】
原裁定廢棄。
【判決要旨】
按政府辦理工程採購招標案,通知廠商將列為不良廠商於政府採購公報,係行政機關依政府採購法第一百零一條規定所為處分,屬公法事件,受訴法院應為實體判決。此為本院最近之法律見解(參考本院九十三年二月二十七日九十三年二月份庭長法官聯席會議決議)。查抗告人與相對人間雖已成立工程承攬契約關係,並因有無轉包之履行契約事實發生爭執,但相對人上開函復,將限制抗告人於一定期間參與政府採購投標或決標資格,實非基於上開承攬契約當事人之地位所為,而係行使公權力之決定,為行政處分。抗告人提出申訴,經行政院公共工程委員會審議判斷申訴駁回。該審議判斷依政府採購法第八十三條規定,視同訴願。抗告人進而提起撤銷訴訟,如無其他起訴不合法事由,參考上述說明,應為實體判決。原裁定於本院上開決議前,依本院舊見解認事件非行政法院權限,以起訴不合法而駁回,既經抗告前來,應認抗告為有理由而廢棄原裁定,發回原法院更為審理。

(3)高雄高等行政法院判決(九十三年度訴更字第三四號)
原告不服,復於九十一年二月十八日向行政院公共工程委員會提出申訴,仍經行政院公共工程委員會以九十一年六月十一日訴九一○六○號審議判斷書駁回原告之申訴,原告猶未甘服,提起行政訴訟,遭本院九十一年度訴字第六九○號以非公法事件,行政法院對之無審判權限,且無存在撤銷訴訟之行政處分,起訴不合法為由,裁定駁回,原告提起抗告,由最高行政法院以九十三年度裁字第八三九號裁定將原裁定廢棄,發回本院更為審理。
【判決主文】
原告之訴駁回。訴訟費用(包含發回前上訴審訴訟費用)由原告負擔。
【判決要旨】
惟查監工單謂非為司法調查單位,其負責之監工範圍僅含「重要施工項目完成數量」、「供給材料使用數量」、「出工人數」、「機具使用情形」、「施工取樣試驗紀錄」、「通知承商辦理事項」、「重要事項紀錄」等事項,且若承包商填報之施工日報表以載明有上述之項目,並按時陳報監造單位核備者,監工日報表得免設置該等項目,此有公共工程委員會(九十)工程管字第九○○○五一○四號函及所附監工日報表可參,且由內政部土地重劃工程局前開函中僅能證明原告有派員至工地擔任工地主任執行業務,難以認定系爭工程並無轉包。故原告有違法轉包行為,足以認定,該當政府採購法第六十五條之要件,被告以原告違反行為時政府採購法第一百零一條第十款之規定,將之登載於政府採購公報,限制原告於一年期間參與政府採購投標或決標資格之處分,即無違誤。又本件事證已明確,原告其餘有關其與港誼公
司履約糾紛所引起之爭議,與本件判決不生影響,併予敘明。
綜上所述,原告之主張均無可採,原告承包被告系爭工程有違法轉包情事,則被告以九十年十月三十日九十府工土字第九二八七六號函通知原告,並附記如未提出異議者,將刊登政府採購公報及以九十一年一月三十一日府工土字第○九一○○一○三三二號函復維持處理結果,即無違誤,審議判斷予以維持,亦無不合;原告請求撤銷該處分、被告應在政府採購公報上刊登對原告所刊登之九十一年八月二十八日至九十二年八月二十八日拒絕往來之停權處分為違法處分,以回復原告之名譽,及被告應給付原告二千一百萬元及自訴狀繕本送達翌日起算至清償日止,按年息百分之五計算之利息,均無理由,應予駁回。

(三)小結

查機關與廠商間因履約爭議涉有「轉包違失」,經最高行政法院、高等行政法院、或各級法院之刑(民)事判決可稽案例中,涉有轉包行為遭致機關解約衍生爭訟案件,其涉及轉包行為之事實行為,本應由廠商自行履約部分之工程或勞務採購,除因招標文件如無此標示,即無主要部分,方有免責之空間外。若然,興訟案件概難有權力主張機會,廠商不得不察。

再者,涉及轉包尚有採購法第66條、第101條之契約責任,除保證金遭致機關沒收外,尚有一定期間不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之處分,深值廠商重視。另如涉及採購法第87條第1項:意圖使廠商不為投標、違反其本意投標,或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包,而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者,處一年以上七年以下有期徒刑之刑責,得併科新臺幣三百萬元以下罰金之處分,各級採購人員與廠商人員均應以藉由各級法院刑(民)事判決書,詳實了解該等案件之刑事責任及罰責,引為殷鑑,避免重蹈覆轍。

三、主管機關類案函示

(一)為杜爭議,爰再建請各機關於訂定投標須知時,應視案件性質及實際需要,於招標文件標示屬於主要部分之項目,或標示應由得標廠商自行履行之部分。並請於廠商履約階段注意查察廠商有無違法轉包情形。其經發現者,應依本法第六十六條、第一百零一條及契約規定辦理。【工程企字第九一○一六四○四號函】。

(二)簽約廠商昇氏興業有限公司不能履約之原因如屬正當,而 貴會責成連帶保證人千騰彩色印刷有限公司履約者,尚非本法第六十五條所稱轉包。【工程企字第八九O一五五五一號函】。

(三)政府採購法(以下簡稱本法)第六十五條規定「得標廠商應自行履行工程、勞務契約,不得轉包」(第一項),「前項所稱轉包,指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分,由其他廠商代為履行」(第二項)。本法施行細則第八十七條並規定:「本法第六十五條第二項所稱主要部分,指招標文件標示為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分。」【工程企字第八八○九七一九號函】。

(四)查來函所附旨揭印製案之投標須知第七十五點未填主要部分,則得標廠商有無轉包,應視該廠商有無將原契約中應自行履行之「全部」,由其他廠商代為履行而定。【工程企字第八八二二○三六號函】。

(五)機關首長兼任政府捐助或成立之財團法人董監事等負責人,如係依中央法規標準法第二條所定之法律及第三條所定之命令所明文規定者,本會得依政府採購法第十五條第四項但書核定免除其參與機關採購須迴避之規定。【工程企字第八九○○六九七九號函】。

(六)貴廠招標文件既已將機電製造廠授權之代理商列為招標對象,則該得標之代理廠商將機電成品交由授權之機電製造廠修護,自不宜認定為轉包。惟應注意授權代理範圍須符合資格規定。【工程企字第八八一一三○八號函】。

肆、結論與建議

採購法營造公開、透明、公平、競爭、有效率之採購之行為,乃屬機關對各級採購人員之期待目標,相信更是廠商參與政府採購願景,因此,對於契約條件之訂定自應符合法令規定,萬不可有語意不詳之情形。

查主管機關再三函告各政府機關,對於工程及勞務採購契約,廠商應自行履約部份,應確依採購法第65條第2項訂明所稱主要部分,參酌採購法施行細則第87條規定,或依其他法規規定應由得標廠商自行履行之部分,明確將該「主要部分」於招標文件中標示。另各機關於訂定主要部分時,應視案件特性及實際需要妥適訂定,並注意其與投標廠商資格之關聯性,避免得標廠商不具備該主要部分之履約資格及能力或僅有特定廠商符合資格,反而造成不公平限制競爭之情形。另招標文件如無此標示,即無主要部分,機關不能事後主張何部分為主要部分,以減少雙方對轉包認知不同,衍生爭議,惟有強化「依法行政」觀念公允處置,方能杜絕履約爭議。



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作者簡介
鍾昌賜
佛光大學管理碩士
曾任國防部採購稽核小組採購稽核委員兼執行秘書
獲行政院公共工程委員會審核通過之採購法專業人員訓練合格師資,曾受聘在東海大學、文化大學、中華大學、清雲大學、國防 大學、中油公司、台北市公務人員訓練中心擔任政府採購法、採購錯誤態樣、採購實務 等課程之講座
連絡電話: 0937-963-999
mail: doris565@ms16.hinet.net

 

 

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